Amerykańskie IP – fair use (cz. I)

Jedną z kluczowych kwestii w amerykańskim prawie autorskim jest fair use. Po polsku najzgrabniej brzmi dozwolony użytek, choć terminy te nie są oczywiście równoznaczne, bo dozwolony użytek (art. 23 – 25 polskiego prawa autorskiego) w szczegółach różni się znacząco od amerykańskiego fair use (§ 107 amerykańskiego Copyright Act, czyli 17 U.S.C. § 107). Amerykański przepis (tu jego oryginalna treść) nie przewiduje zamkniętej listy wyjątków od praw wyłącznych, ale wskazuje kryteria oceny czy w konkretnym przypadku korzystanie z utworu przez podmiot trzeci było dopuszczalne.

Kryteria są cztery:
1. cel i charakter korzystania (komercyjny v. niekomercyjny/edukacyjny),
2. “natura” dzieła,
3. objętość i istotność fragmenty, z którego skorzystano, w stosunku do utworu w całości,
4. wpływ wykorzystania utworu na rynek dla niego lub jego wartość.

Treść dozwolonego użytku wynika z kilku zaledwie orzeczeń federalnego sądu najwyższego (i dwóch z federalnych sądów apelacyjnych) wydanych w latach osiemdziesiątych i dziewięćdzisiątych ub. wieku (Sony v. Universal Studios, Harper Row Publishers v. Nation Enterprises, Princeton University Press v. Michigan Document Services, American Geophysical Union v. Texaco oraz Campbell v. Acuff-Rose Music). O każdym z nich warto napisać kilka zdań (i przeczytać orzeczenie). Zacznę od ostatniego orzeczenia, które choć nie najważniejsze, jest szczególnie wdzięczne,  a to z uwagi na barwny stan faktyczny. Sprawa dotyczy nowej wersji, czy raczej parodii znanej piosenki Roya Orbisona “Oh, Pretty Woman” przez 2 Live Crew.

Na początek posłuchać obu wykonań i przeczytać ich tekst.

 

Tekst Orbisona i tekst 2 Live Crew zostały uwiecznione przez sędziego Davida Soutera, w orzeczeniu, które napisał (załącznik A i B odpowiednio).

Tutaj można posłuchać nagrania z rozprawy przed sądem najwyższym , a którym zsynchronizowany jest stenogram, który można przeszukiwać i przesuwać. Na co warto zwrócić uwagę to żywa interakcja sądu i prawników. Reprezentujący raperów Bruce Rogow zaczyna klasycznie, od Statute of Anne (Lawrence Lessig podobnie otwiera argument w Eldred v. Ashcroft kilka lat później) i przechodzi bez zbędnych wstępów do sedna – zadaniem prawa autorskiego jest zachęcanie do twórczości, której to przejawem jest parodia, jako forma polemiki, ale i artystycznego wyrazu. W czwartym zdaniu wchodzi mu w słowo jeden z sędziów (Rehnquist?) i już do końca rozprawa to dyskusja. Pełnomocnicy nie przemawiają, tylko odpowidają na pytania, a sędziowie nie udają z grzeczności tylko, że słuchają.

Co wynika z Campbell v. Acuff-Rose?

Gatunek utworu zależnego (parodia) ani fakt jego komercyjnego wykorzystania nie mają decydującego znaczenia dla zastosowania (bądź nie zastosowania) fair use. Sąd odrzucił zarówno argument skarżących, że sam parodystyczny charakter ich wykonania przesądza o dopuszczalności rozpowszechniania ich utworu, jak i argument strony przecwnej, że zawodowy charakter twórczości skarżących i rozpowszechnianie ich wykonania piosenki w celu zarobkowym decyduje o tym, że takie działanie nie mieści się w kategorii “fair use” (domyślnie amatorskiego, a przynajmniej nastawionego na krytyczną dyskusję a nie zysk, wyrazu twórczego). Im utwór zależny jest bardziej odmienny od oryginalnego w treści, środkach artystycznych i celu – czyli im wyraźniejszy jest “transformacyjny” charakter utworu zależnego, tym szerszy jest zakres dopuszczalnego użytku (tzw. transformative use).

Choć zakres w jakim “skorzystano” z pierwotnego utworu był znaczący, to – zdaniem sądu – niezbędny do osiągnięcia celu, polegającego na nawiązaniu dialogu z oryginałem. Wykorzystanie pierwszej zwrotki tekstu oraz charakterystycznego brzmienia, którym rozpoczyna się oryginalny utwór było uzasadnione potrzebą wskazania, do czego parodia nawiązuje (mówiąc wprost – z czego muzycy się śmieją). Następnie utwór zależny nabiera zupełnie odmiennego charakteru (muzyka i tekst), a utworów nie sposób ze sobą pomylić.

Parodia nie stanowi co do zasady substytutu oryginalnego utworu i podobnie w tym przypadku – nie wpływa na jego pozycję rynkową. Mało prawdopodobne żeby sprzedaż oryginalnego utworu ucierpiała w wyniku pojawienia się na rynku parodii. Równie mało prawdopodobne żeby autor oryginalnego utworu zamierzał stworzyć i wprowadzić na rynek jego hip-hopową wersję, która w założeniu wyśmiewałaby (czy nawiązywała polemikę) z utworem oryginalnym, jako, że zdaniem sądu, artyści rzadko “oczekują krytycyzmu, a zawsze żądają pochwał”.

Na koniec małe ćwiczenie – czy trailer The Shining w wersji komedii romantycznej  mieści się w granicach fair use określonych przez Campbell v. Acuff-Rose?

Utwór zależny (trailer) wykorzystuje krótki, ale charakterystyczny fragment piosenki Solsbury Hill z pierwszego solowego albumu Petera Gabriela (kompozycja, słowa, nagranie – prawa po stronie studia muzycznego i artysty) oraz fragmenty filmu The Shining (horror na podstawie powieści Stephena Kinga; prawa do utworu audiowizualnego oraz scenariusza, a być może także do powieści).

Poniżej trailer oryginalnej wersji filmu oraz Solsbury Hill.

Posted in IP, USA | Tagged , | Comments Off on Amerykańskie IP – fair use (cz. I)

Sandbagging provision. Wszystko co musisz wiedzieć o klauzuli, o której nigdy nie słyszałeś

Sandbagging to termin, niegdyś slangowy, łączący świat prawników, nowojorskich gangsterów sprzed stu lat i graczy w golfa. Oryginalnie znaczył tyle co używanie skarpetek napełnionych piaskiem jako  broni,  poręcznej jak pałka czy nóż, a wyglądającej całkiem niewinnie. Dla golfistów sandbagging to strategia udawania słabszego, mniej doświadczonego gracza, niż jest się w rzeczywistości, aby uśpić czujność przeciwnika.

A co znaczy dla prawników? Tu trzeba się cofnąć o krok czy dwa dla nabrania perspektywy: Przejmujemy spółkę, skończyliśmy due diligence, koniec negocjacji i umowa inwestycyjna już blisko, potem 2 – 3 miesiące do zamknięcia transakcji (uchwały, zgody, zgłoszenie antymonopolowe, podniesienie kapitału etc.). Doradcy zbadali spółkę, nawet jeśli nie do wszystkiego dotarli nie ma powodu do niepokoju, bo sprzedawca odpowiada przecież za wszystkie obietnice wynikające z umowy (które prawnicy nazywają oświadczeniami i zapewnieniami). Poza bajkowym scenariuszem, gdy wszyscy byli skrupulatni, prawdomówni i rozsądni, w szafach nie chowano trupów (ani nie zostawiano ich na widoku), płacono na czas i prawnicy nie robili literówek, czasem rzeczywistość nieco się komplikuje.

Wyobraźmy sobie, że po podpisaniu umowy, ale chwilę przed zamknięciem transakcji prawnicy sprzedawcy doręczają nam pismo, w którym bez skrępowania dają do zrozumienia, że część oświadczeń i zapewnień, które mamy przecież umowie (a atrament jeszcze świeży), rozmija się z faktami. Spółka warta jest znacznie mniej niż myśleliśmy. Co robimy? Umowa inwestycyjna nie przewiduje dokonywania przez sprzedawcę zmian w oświadczeniach i zapewnieniach; niezgodność obietnic i faktów to po prostu naruszenie umowy. Dobra nasza, ignorujemy nowiny, zamykamy transakcję i od razu żądamy obniżenia ceny. Gdyby tylko było to takie proste…

Skomplikujmy nieco hipotetyczną (ale częstą) sytuację: o części uchybień wiedzieliśmy już wcześniej sami. Niech to będzie przemysłowe zanieczyszczenie gruntu, na którym powstanie osiedle, a 50 lat temu była garbarnia. Doradca techniczny zamiast polegać na dokumentacji sprzedawcy pobrał i zbadał próbki gleby. Rekultywacja terenu będzie kosztowna. My to wiemy, sprzedawca to wie, ale nie wie, że my wiemy. Prawnicy radzą żeby grać w otwarte karty, poinformować o odkryciu i odnieść się do niego w umowie, obniżając cenę albo obciążając kosztami rekultywacji sprzedawcę. Sami myślimy o tym z niechęcią: na transakcji nam zależy (nieruchomość jest tania, chcemy się wykazać przed inwestorami, przygotowania sporo kosztowały), sprzedawca jest drażliwy i nie wiadomo jak zareaguje, terminy nas gonią, banki finansujące będą niezadowolone z nowego ryzyka. Wszystko składa się bardziej żeby transakcję zamknąć, zobaczyć gdzie jesteśmy, odkryć problem za parę miesięcy i wtedy renegocjowac cenę. Skoro sprzedawca odpowiada za rozbieżność między zapewnieniami a stanem faktycznym (tak mówią prawnicy), to nie ma się czego obawiać. Niestety zwykle to co wydaje nam się bardzo sprytne, okazuje się na koniec dnia mniej sprytne niż myśleliśmy. Nawet na gruncie prawa polskiego wiedza kupującego o faktycznym stanie spółki może pozwolić sprzedawcy na uchylenie się od odpowiedzialności z rękojmi i wyłączyć prawo do uchylenia się od skutków oświadczenia woli (skoro nie było błędu). Popularne w transakcjach M&A jurysdykcje anglosaskie (np. Anglia i stan Nowy Jork, ale już nie stan Delaware) są jeszce mniej korzystne dla kupującego, który wiedział za dużo – także roszczenia odszkodowawcze wygasają, skoro wiedzieliśmy, że jest nieprawdziwe.

Uprawnienia stron na wypadek wiedzy kupującego o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach sprzedawcy można bowiem ukształtować umownie. Przynajmniej w jurysdykcjach anglosaskich. I tu przechodzimy do tytułowej klauzuli, gdzie sandbagging polega na tym, że kupujący udaje tylko nieświadomego, żeby zdobyć przewagę nad grającym nieczysto (nie ujawniającym informacji) sprzedawcy. Pojawia się niekiedy pytanie – who is sandbagging whom? – gdy staramy się być sprytniejsi od spryciarza, ale dla czystości terminologicznej pozostańmy przy tym, że sandbagging to działanie kupującego, który nie ujawnia, że wie o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach.

W umowach pojawiają się zatem dwa rodzaje klauzul sandbagging – przyjazna kupującemu (Pro-Sandbagging Clause) albo przyjazna sprzedawcy (Anti-Sandbagging Clause). Co ciekawe, podobno w Europie tylko kilka procent umów M&A zawiera postanowienia pro-sandbagging, a większość – klauzule anti-sandbagging, podczas gdy w USA proporcje układają się dokładnie odwrotnie.

Typowe postanowienie, które życzyłby sobie widzieć w umowie każdy kupujący, gdyż pozwoli mu na zgłaszanie roszczeń po zamknieciu transakcji nawet gdy wiedział o naruszeniu oświadczeń i zapewnień przed zamknięciem, może brzmieć następująco: “The right to indemnification, payment, reimbursement, or other remedy based upon any such representation, warrant, covenant, or obligation will not be affected by any investigation conducted or any knowledge acquired by the Purchaser at any time, whether before or after the execution and delivery of this Agreement or the Closing Date, with respect to the accuracy or inaccuracy of, or compliance with, such representation, warranty, covenant, or obligation.”

Kupujący może w pełni polegać na wynikających z umowy zobowiązaniach sprzedawcy, w tym oświadczeniach i zapewnieniach, niezależnie od jego faktycznej wiedzy poprzedzającej zawarcie umowy i zamknięcie transakcji. Nie musimy się martwić nie tylko w sytuacji gdy wiedzieliśmy o czymś o czymś czego nie ujawnił nam sprzedawca, ale też tym czy sprzedawca nie ukrył czegoś wśród tysięcy stron dokumentów przekazanych do due diligence, ani tym że doradcom coś umknęło albo zostało niezrozumiane. Postanowienie takie jest użyteczne nawet jeśli kupujący nie wiedział o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach, bo upraszcza dochodzenie roszczeń, wyłączając potrzebę i zasadność rozważania stanu wiedzy kupującego przed zawarciem umowy lub zamknięciem transakcji.

Sprzedawcy z kolei będą zawsze nalegali na umieszczenie klauzuli brzmiącej podobnie do następującej: “The Vendor shall not be liable for any losses or damages resulting from or relating to any inaccuracy in or breach of any representation, warranty, covenant or obligation in this Agreement if the Purchaser seeking indemnification for such losses or damages had knowledge of such inaccuracy or breach before Closing.

Zgodnie z takim postanowieniem kupujący chcąc dochodzić roszczeń z nieprawdziwych oświadczeń i zapewnień sprzedawcy musi wykazać nie tylko, że były one faktycznie wadliwe (nieprawdziwe), ale także wykazać, że sam o tym wcześniej nie wiedział. W interesie sprzedawcy jest przy tym aby kryterium “wiedzy” kupujacego było jak najszersze (i mieściło się w nim np. umieszczenie krytycznych informacji w obszernym zbiorze, wśród innych, nieistotnych). Kupujący będzie z kolei chciał żeby kryterium takie było możliwie wąskie (np. wiedza menedżerów spółki przejmującej, zaangażowanych w transakcję, wynikająca z pisemnej  informacji przekazanej przez sprzedającego lub jego doradców).

I co z tego wynika?

Po pierwsze, zawsze miej przy sobie dodatkową parę skarpetek i trochę piasku. Po drugie, jeśli musisz grać w golfa, to niech ci się nie robi żal kogoś, kto gra słabiej, bo pewnie tylko udaje. Po trzecie, jeśli negocjujesz transakcję M&A z anglosaskim inwestorem, sprzedawcą albo prawnikiem, to zwróć uwagę na prawo właściwe (niby wszystko common law, ale to nie jest tak całkiem obojętne, czy wybierzesz prawo kanadyjskie, singapurskie, angielskie, kalifornijskie czy nowojorskie). Jeśli kupujesz spółkę i nie polegasz na informacjach, których udziela ci sprzedawca to (po czwarte) niech sprzedawca o twojej wywiadowczej aktywności się nigdy nie dowie, a jeśli wiesz tylko tyle co od sprzedawcy, to i tak (po piąte) nigdy nie zgadzaj się na klauzulę anti-sandbagging, bo możesz skończyć wykazując przed sądem czego nie wiedziałeś (co zawsze jest bardziej kłopotliwe niż wykazanie co wiesz), a jeszcze lepiej (po szóste) wprowadź do umowy sandbagging clause i niech sprzedawca się martwi tym co ujawnił i czego nie ujawnił. Jeśli spółkę sprzedajesz, to odwróć czwarte, piąte i szóste powyżej i będziesz mieć całkiem dobre po siódme, ósme i dziewiąte.

Dziesiąte na razie nie przychodzi mi do głowy.

Posted in rynki wschodzące, USA | Tagged | Comments Off on Sandbagging provision. Wszystko co musisz wiedzieć o klauzuli, o której nigdy nie słyszałeś

Modne bzdury a.k.a. Azja jest najważniejsza

Korzystając z prześmiewczej rekomendacji, czyli w zasadzie przypadkiem, trafiłem na blog polityka i politologa, który wieszczy azjatycką dominację na świecie. Nie byłoby w tej wieszczbie nic szczególnie oryginalnego gdyby nie jej kuriozalne uzasadnienie: “przyszłość świata należy do Azji Południowo-Wschodniej” dlatego, że powiela ona model rozwoju Europy sprzed 500 lat, kiedy to łączono “ciężką pracę z miłością do rodziny, poszanowaniem religii i cnót wszelakich”, a dzisiejsi Azjaci są podobni do dawnych Europejczyków, którzy “potrafili znajdować szczęście w całodziennej harówce, czci oddawanej Bogu oraz życiu rodzinnym”, co zaowocowało rzecz jasna powstaniem i rozwojem kapitalizmu. Bloger, polityk i politolog jest o tym przekonany, a wie co mówi, bo w młodości trenował karate i zna się na Azji. W tej prognozie dla Azji pobrzmiewa studencka lektura “Etyki protestanckiej a ducha kapitalizmu” Maxa Webera i jakiejś gazety z samolotu (z rejsu do Azji, rzecz jasna). Teza Webera, o pozytywnym związku religii z genezą kapitalizmu (nie każdej religii, ale kalwinizmu), sama w sobie słabo uzasadniona empirycznie, poddana karykaturalnej parafrazie i odniesiona do dzisiejszej Azji, stała się wielopoziomową bzdurą.

No, przynajmniej bzdurą dwupoziomową.

Weber. Jeśli protestantyzm przyczynił się faktycznie do rozwoju kapitalizmu, to nie przez pochwałę pracowitości, a raczej przez stworzenie warunków do akumulacji i optymalnej alokacji kapitału. Jeszcze bulla Inter Multiplices (1515, sobór laterański V) mówi o zakazanej “lichwie” jako o szukaniu zysku z korzystania z rzeczy, która sama w sobie nie przynosi owoców, bez pracy, bez wydatków i bez ryzyka ponoszonego przez pożyczkodawcę. Trzydzieści lat później Kalwin powiada, że nie ma nic złego w wynagrodzeniu za korzystaniu z pieniądza, choć jest on “jałowy” (nie przynosi owoców), podobnie jak godziwe jest pobieranie zapłaty za korzystanie z domu, choć mury i dach budynku podobnie jak pieniądz nie przynoszą owoców. Jeśli jest cokolwiek sensownego w tezie Webera, to nie eksponowanie znaczenie pracy i osobistych wyrzeczeń, ale powiązanie kapitalizmu ze zniesieniem zakazu lichwy. Nadal jednak teza, że kalwinizm dał światu kapitalizm, a kraje protestanckie rozwijały się bardziej efektywnie niż katolickie nie znajduje empirycznego uzasadnienia. Decydujące znaczenie dla rozwoju Europy (jej wiodących gospodarek) miała nie wyznawana religia i wartości (harówka i oddanie życiu rodzinnemu), ale dostęp do Atlantyku, podjęcie dalekomorskiej żeglugi i handlu oraz kolonizowanie odkrywanych terytoriów. Ciekawie i przekonująco piszą o tym autorzy The Rise of Europe: Atlantic Trade, Institutional Change and Economic Growth.

Azja. Przyjmijmy na chwilę, że karkołomna teza o pozytywnej korelacji “całodziennej harówki, czci oddawanej Bogu oraz życia rodzinnego” z rozwojem gospodarczym jest trafna. Czy faktycznie te trzy elementy prawidłowo opisują rzeczywistość społeczną krajów Azji Południowo-Wschodniej? Wątpię. Mówimy bowiem o zróżnicowanej grupie krajów (Burnei, Birma, Filipiny, Indonezja, Laos, Malezja, Singapur, Tajlandia, Timor Wschodni, Wietnam). Z braku czasu na research – rzut oka na dwie tylko, najdynamiczniej rozwijające się gospodarki tego regionu – Malezję i Wietnam. Czy kraje te cokolwiek łączy w  wymienianych kategoriach? Śmiem wątpić. W Wietnamie 81% mieszkańców to ateiści, a reszta to buddyści i chrześcijanie, w Malezji z kolei bezwyznaniowych obywateli jest tylko 0,7%, a większość pozostałych to muzułmanie (bez możliwości opt-out, bo apostazja w Malezji jest karana). Co ciekawe – mimo, że Malezja jest jednym z największych rynków Islamic finance, to ograniczenia wynikające z zakazu lichwy nie wpływają w zauważalny sposób na rozwój gospodarczy kraju. Podobnie, na wyniki gospodarki wietnamskiej nie wpływają negatywnie regulacje wywodzące się z gospodarki centralnie planowanej. Wartości rodzinne? W obu krajach porównywalna (niska, ale rosnąca) jest liczba rozwodów  (por. The Star, Financial Times ), podobny jest przyrost naturalny (Wietnam – 16.83 urodzin na 1.000 mieszkańców, Malezja – 20,74 na 1.000 mieszkańców). Powszechność stosowania antykoncepcji przez  kobiety w wieku 15 – 49 lat (Wietnam – 79%, Malezja – 54%), wskazuje na większe znaczenie “wartości rodzinnych” (rozumianych m.in. jako mniejsza swoboda kobiet w podejmowaniu decyzji prokreacyjnych) w Malezji. Czy można wskazać na korelację większej popularności wartości rodzinnych i  tempa wzrostu PKB? Wątpię. Nie udało mi się dotrzeć do wiarygodnych danych na temat przeciętnego czasu pracy w roku w Malezji i Wietnamie. Z dostępnych danych OECD nie wynika żeby kraje Azji Południowo-Wschodniej odstawały na niekorzyść od innych krajów rozwijających się.

Niewiele dotąd wiedziałem na temat Marka Migalskiego (ot, usłyszałem gdzieś nazwisko), autora komentowanego tutaj wywodu o świetlanej przyszłości Azji (polityka, nawet chińska, ani telewizja specjalnie mnie nie interesują). Nie byłem więc uprzedzony. Teza Migalskiego-Webera skłoniła mnie w pierwszej chwili do smutnej refleksji o jakości polskiej reprezentacji w Parlamencie Europejskim, która jednak szybko ustąpiła nadziei na kontynuowanie przez pana Migalskiego błyskotliwej kariery politycznej. Strach myśleć, że mógłby wrócić na uczelnię. Bo okazuje się, że to nie tylko polityk, ale i wykładowca akademicki 😉

Posted in any | Tagged , | Comments Off on Modne bzdury a.k.a. Azja jest najważniejsza

GDDKiA traci cierpliwość!

Doniesienia prasowe o sporze GDDKiA z chińskim wykonawcą autostrady A2 wydają się zawsze mieć rys komiczny. Zapewne niezamierzony.

Ponad rok temu GDDKiA odstąpiła od umowy z COVEC i grożąc pozwem oraz setkami milionów odszkodowań, rozpoczęła demonstrację siły. Zaczęło się od wniosku do banków, które udzieliły zabezpieczenia wykonania umowy (performance bond), o wypłatę z wystawionych przez nie gwarancji – w sumie na ponad 100 mln złotych. Zapłacił jeden (skromne 12 mln) – Deutsche Bank. Pech chciał, że z większymi kwotami trafiło na banki chińskie (kto to mógł przypuszczać układając SIWZ) – po roku status quo się nie zmienił. Prosta rzecz, wydawałoby się –  wykonanie zabezpieczenia z gwarancji bankowej, okazuje się niebanalna.

Ofensywa GDDKiA przeciwko chińskiemu sektorowi bankowemu jest realizowana dwutorowo: minister Nowak, przy okazji wizyty w Pekinie, zwrócił uwagę chińskim władzom, że banki zwlekają z wypłatą i uzyskał gospodarskie zapewnienie, że sprawa jest traktowana priorytetowo. Generalna Dyrekcja nie polega jednak tylko na wpływach ministra Nowaka w chińskim rządzie, ale zabrała się do agresywnej litygacji – skoro Bank of China nie chce płacić powołując się na postanowienie zabezpieczające chińskiego sądu (“Sądu Ludowego” jak łaskawa jest go tytułować polska prasa) wydane na wniosek COVEC, nie pozostawało nic innego niż skarżyć się i pozywać.  Wsparcia udziela GDDKiA nawet polska kancelaria należącą do międzynarodowej sieci (wybrana z wolnej ręki, jak donosi prasa, bo najwyraźniej żadna inna nie ma biura w Szanghaju).

Po rocznej ofensywie dyplomatycznej i litygacji, która idzie na marne w związku z biurokratyczną mitręgą w chińskich sądach, GDDKiA gra va banque – tu zacytuję Gazetę Wyborczą:

“GDDKiA traci już cierpliwość wobec ich praktyk i poskarżyła się na nie do Sądu Najwyższego ChRL” Więcej… 

Podobno pozwano COVEC przed polskim sądem (jak skuteczne to będzie pisałem rok temu). Z niecierpliwością czekam na kolejne odcinki…

Obawiam się, żeby GDDKiA zasypując chińskie banki i sądy ludowe – w tym Bank of China i Sąd Najwyższy – pismami, wezwaniami, wnioskami, ponagleniami nie sprawiła, że  cierpliwi urzędnicy bankowi i sędziowie nie wzięli przykładu z pewnego sędziego śledczego ze znanego thrillera prawniczego (pt. Proces), na którym wzorował swoją ostatnią powieść Grisham.

Pewien stary urzędnik, zacny, cichy, pan, studiował bez przerwy dzień i noc – ci urzędnicy są rzeczywiście wyjątkowo pilni – pewną trudną sprawę, w szczególny sposób powikłaną przez wnioski adwokatów. Nad ranem, po dwudziestu czterech godzinach widocznie niezbyt owocnej pracy, podszedł ku drzwiom i zaczaiwszy się tam, zrzucał ze schodów każdego adwokata, który chciał wejść. Adwokaci zebrali się u dołu i radzili, co mają robić; z jednej strony nie mieli właściwie żadnego prawa do tego, by ich wpuszczono, dlatego nie mogli prawnie wystąpić przeciw urzędnikowi i musieli także, jak już wspomniano, uważać, by nie rozgniewać na siebie urzędników; z drugiej zaś strony każdy dzień, który nie mogą spędzić w sądzie jest dla nich stracony i bardzo im na tym zależało, by wejść. Ostatecznie umówili się, by zmęczyć starego człowieka. W tym celu wysyłano coraz nowego adwokata, który wbiegał po schodach na górę i stawiając wszelki możliwy, bierny zresztą opór, dawał się w końcu zrzucić ze schodów, gdzie później łapali go koledzy. Trwało to około godziny, po czym stary człowiek, wyczerpany przecież także pracą nocną, wrócił wreszcie zmęczony do swojej kancelarii. Ci na dole zrazu nie chcieli temu wierzyć i posłali naprzód jednego, by zajrzał za drzwi, czy jest tam rzeczywiście pusto. Potem dopiero wkroczyli do środka, nie śmiejąc pisnąć nawet słówkiem. Gdyż adwokaci – a nawet najmniejszy ma przynajmniej częściowo wgląd w panujące tu stosunki – są jak najdalsi od myśli, aby wprowadzić w sądzie jakieś ulepszenia lub o nie walczyć, gdy tymczasem – i to jest bardzo znamienne – prawie każdy oskarżony, nawet ludzie całkiem ograniczeni, zaraz na wstępie procesu zaczynają myśleć o projektach reformy i często marnują na to czas i siły, które o wiele lepiej mogliby zużytkować inaczej. Jedynie właściwą rzeczą jest pogodzić się z istniejącymi stosunkami. Nawet gdyby było możliwe wpłynąć na poprawę pewnych szczegółów – co jest jednak przypuszczeniem niedorzecznym – uzyskałoby się w najlepszym razie coś na przyszłość, ale sobie samemu nieskończenie by się zaszkodziło przez ściągnięcie uwagi zawsze mściwych urzędników. Tylko nie zwracać uwagi!

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on GDDKiA traci cierpliwość!

Chińskie inwestycje w Europie

Po wizycie prezydenta Komorowskiego w Chinach, o której nieco prześmiewczo pisałem (tutaj), coraz więcej prawników myśli o tworzeniu produktów, zespołów i całych praktyk dedykowanych obsłudze polsko-chińskich przedsięwzięć gospodarczych.  Pojawiła się w Polsce nawet chińska kancelaria. Spodziewamy się inwestycji, zostaliśmy właśnie strategicznym partnerem, zatem  prędzej czy później będzie będzie z tego jakaś praca dla prawników. Na pierwszy rzut oka brzmi to obiecująco, na drugi – nieco naiwnie: chińskie inwestycje w Polsce pewnie się pojawią – pytanie ile transakcji rocznie, o jakiej wartości i kto będzie potrafił je z rynku podnieść.

Przewidywany rozmiar chińskich inwestycji w Europie na lata 2010 – 2020 to 250 – 500 miliardów USD (raport Grupy RhodiumChina Invests in Europe“). Pytanie jaka część tego strumienia inwestycji przypadnie naszej części Europy? Z kim konkurujemy o kapitał? Jaki jest profil inwestora? I co z tego wynika dla prawników?

Dane z ostatnich 10 lat wskazują (zob. tabela poniżej), że znakomita większość chińskich inwestycji lokowana była w trzech, największych gospodarkach UE – Francji, UK i Niemczech (wartość i liczba transakcji). Co ciekawe dwa kolejne najbardziej atrakcyjne dla chińskich inwestorów kraje to Szwecja i Węgry (pod względem wartości transakcji, ale już nie ich liczby – co oznacza, że zdecydowały pojedyncze, duże inwestycje). Polska znajduje się na 12 miejscu z 16 transakcjami o łącznej wartości 190 mln USD (liczba transakcji porównywalna do węgierskich, ale wartość przeszło dziesięciokrotnie niższa). Oznacza to, że średnio w Polsce pojawia się jeden projekt z chińskim inwestorem, gdzie wartość inwestycji to dziesięć – kilkanaście milionów USD.

Na dotychczasową słabość polskiej oferty inwestycyjnej wskazuje dodatkowo tylko jedna transakcja M&A, gdzie pozostałe to projekty typu greenfield – co oznacza, że inwestorów przyciąga nie atrakcyjność polskich spółek, a bardziej zachęty inwestycyjne (pomoc publiczna) i wysiłki PAIIZ (choć greenfield to jest charakterystyczne dla chińskich inwestycji w całej CEE). Czy to wystarczy dla zbudowania rynku dla usług prawniczych, czas pokaże. 

Zaskakujący jest dla mnie dobry wynik Węgier, w kontekście wielkości rynku i ostrożności chińskich inwestorów w CEE. Miałem zawsze wrażenie, że  chińscy menedżerowie są niechętni naszemu regionowi z uwagi na barierę kulturową, która dla nich jest silniejsza w CEE niż w zachodniej Europie. Inwestowanie na małym rynku, z dystynktywnym reżimem regulacyjnym, językiem, kodem kulturowym, systemem lokalnych powiązań, może całkiem racjonalnie być mniej atrakcyjne niż zatrzymanie się na dużych rynkach w zachodniej Europie. Przykład Węgier przeczy tej intuicji.

NewImage

(źródło Raport Grupy Rhodium, str. 38)

 

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Chińskie inwestycje w Europie

Polski prawnik v. chiński projekt – lektury obowiązkowe

Chwila zastanowienia nad pytaniem, które czasami słyszę – “jak się nauczyć chińskiego prawa“, kończy się wnioskami zasadniczymi, ostatecznymi i ekstremalnymi. Należy się nauczyć języka, skończyć w Chinach dobre studia prawnicze (którego niczego nie nauczą, ale oswoją z przepisami), a potem dobre studia prawnicze w Stanach (które nauczą wszystkiego, ale od jakichkolwiek przepisów będziemy trzymani z daleka). Albo skończyć dobre studia w Stanach, nauczyć się chińskiego i praktykować parę lat w Chinach. Czyli w praktyce można odpowiedzieć, po prostu, że to niemożliwe.

Pytanie czy w ogóle potrzebne? Polski klient niezmiernie rzadko potrzebuje tylko chińskiego prawnika (albo od razu i tylko), zwykle potrzebuje kogoś, kto z chińskim prawnikiem (drugiej strony) będzie potrafił podjąć rozmowę, nadać strukturę transakcji i przeprowadzić klienta przez rafy negocjacji. Zresztą, chińscy prawnicy bywają różni (całkiem niedawno miałem dość dziwną rozmowę o wyborze prawa, jak się okazało, prawnik drugiej strony ode mnie się dowiedział, że od półtora roku mają całkiem nowoczesny ppm). Jednym słowem – China Desk w każdej polskiej kancelarii, to zadanie może nie całkiem banalne, ale wykonalne.

Warto się czegoś dowiedzieć nie tylko o prawniczych technikaliach, ale kontekście społecznym/kulturowym prawa i o chińskiej kulturze biznesowej. Od czego zacząć? To proste – od SSRN i Amazon (wiem, angielski Amazon wysyła do Polski za darmo, tyle że książki prawnicze należy kupować amerykańskie).

Niedoścignionym wzorem pisania o obcym (i w tym przypadku azjatyckim prawie) jest dla mnie książka, której współautorem jest profesor Mark Ramseyer, o prawie japońskim w ujęciu ekonomicznej analizy prawa (L&E). Jest to must read dla każdego prawnika zainteresowanego Azją i tamtejszymi systemami prawnymi, przede wszystkim dla stylu i lekkości z jakim została napisana. Prawnicy wszystkich jurysdykcji mogliby się z niej uczyć jak pisać (niestety jako wykładowca wprowadza atmosferę sprzyjającą popołudniowej drzemce – byłem kilka razy na jego seminarium, gdzie pojawiały się z gościnnymi wykładami amerykańskie sławy z dziedziny prawa azjatyckiego i np. ku mojemu kompletnemu zaskoczeniu Stanley Lubman, autor “Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao” okazał się … no… nudziarzem, po prostu). W każdym razie Ramseyer i Nakazato piszą fantastycznie. Oto mały teaser :

Some readers of earlier drafts asked why we sometimes used lower court opinions when there were Supreme Court opinions on point. Others asked why we used old opinions when there more recent ones available. And the most candid ones asked why we persistently chose cases involving love affairs, movie directors, prostitutes, mobsters, tax cheaters, crooked politicians, and pyramid schemes when surely (they argued) we could have found cases more central to Japanese society.

We shall be candid in reply. We used the cases we did because we wanted a book that you would read. We could easily have used only the most recent cases, the cases from the highest courts, or the cases involving disputes central to the business community. We could easily have written a book with high court cases over soybean futures, over magnesium ore F.O.B. contracts, over standby letters of credit, over automobile accidents. But you would not read it. Perhaps you do buy books that deal with soybean futures, magnesium ore F.O.B. contracts, and standby letters of credit. Perhaps you even promise yourself you will read them. Somehow, though, we suspect you always find other more pressing, more urgent, or simply more intriguing things you need to do. You may eventually consult the book. But read it, never.” “Make no mistake. If you want to use the index in this book to find the answer to your problem do not bother. You will not find it. If you insist on trying, you commit malpractice. (…) We offer no “essence” of Japanese law. We capture no “core” of the Japanese legal system. We propose no generalization about the gist of Japanese law that distinguishes it from the other advanced capitalist legal systems. We offer no essence, no core, no gist – because there is none. Law is not a coherent that follows central organizing principles – not here, not in Japan, not even in those classic code countries like Germany and France. Anyone who claims otherwise is either wrong or lying. Law is an unruly, disjointed corpus. It reflects nothing more than the accumulated exigencies of lawmaking by legislatures, courts, and administrative agencies over time.”

Mark Ramseyer, Minoru Nakazato, Japanese Law: an Economic Approach, 1999 (link). Wbrew temu co zastrzegają autorzy Japanese Law jest całkiem niezłe merytorycznie. Dobrych książek o chińskim prawie jest kilka, ale nie ma żadnej, którą czytałoby się z taką przyjemnością.

Wracając do Chin – dla kontekstu warto na początek przeczytać kilka artykułów (wszystkie dostępne na wyciągnięcie dłoni):

  • Donald Clarke, How do we Know When an Enterprise Exists? Unanswerable Questions and Legal Polycentricity in China (link)
  • Donald Clarke, Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake? (link)
  • Stanley Lubman, Looking for Law in China (link)
  • Teemu Ruskola, Law Without Law, or Is ‘Chinese Law’ an Oxymoron? (link)

Z książek “fachowychmust read to następujące pozycje:

  • James M. Zimmerman, China Law Deskbook: A Legal Guide for Foreign-Invested Enterprises (Amazon)
  • Mo Zhang, Chinese Contract Law (Amazon)
  • Jianfu Chen, Chinese Law: Context and Transformation (Amazon)
  • Wenhua Shan, The Legal Framework of EU-China Investment Relations: A Critical Appraisal (Amazon)

Z książek nieco bardziej akademickich, które są równie ważne jak te powyższe “praktyczne”, bo wprowadzają w kontekst – należy przeczytać:

  • Randall Peerenboom, China’s Long March toward Rule of Law (Amazon)
  • Stanley Lubman, Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao (Amazon)
  • William Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization (Amazon)

Tak przygotowani możemy śmiało otwierać chińską praktykę 😉

————————-

Jako uzupełnienie (7 września) – warto przeczytać ostatni wpis Dana Harrisa z China Law Blog poświęcony jego rekomendacjom książek – Chinese Business Law Books You Should Own

Posted in książki | Tagged , , , | Comments Off on Polski prawnik v. chiński projekt – lektury obowiązkowe

Transakcja w Chinach, a gdzie arbitraż? Singapur v. Hong Kong

Chiński projekt, zamykamy negocjacje, do ustalenia został wybór sądu arbitrażowego. Żeby nie komplikować, dygresję o tym dlaczego polski przedsiębiorca marzy o polskim sądzie, a jego chiński partner forsuje wybór sądu w swoim rodzinnym miasteczku (w przysłowiowym zachodnim Syczuanie) – i dlaczego są to pomysły kłopotliwe i niemądre, zostawmy na inną okazję.

Dzisiaj odpowiedź na sakramentalne pytanie: “to jaki arbitraż wybieramy mecenasie?” Chciałoby się z wdziękiem odpowiedzieć – “bierzmy Nowy Tomyśl, albo Kraków prezesie” (odpowiednio – Sąd Arbitrażowy przy Nowotomyskiej Izbie Gospodarczej, Sąd Polubowny przy Izbie Przemysłowo-Handlowej w Krakowie). Tyle fantazja, bo przecież nie wypada żartować z klientów, a z ich partnerów biznesowych to już zupełnie nie wypada.

Jeszcze dziesięć lat temu chińscy menedżerowie zgadzali się dość łatwo na arbitraż w Europie – np. cieszący się dobrą reputacją, sprawny i przystępny (koszty) sąd arbitrażowy w Sztokholmie. Szczególnie jeśli prowadzili jakieś międzynarodowe interesy. Wcześniej (do połowy lat dziewięćdziesiątych) królował chiński CIETAC (China International and Economic Trade Arbitration Commission – funkcjonująca od 1956), który był w praktyce obowiązkowym forum dla większości sporów dotyczących zagranicznych inwestycji w Chinach.

W ostatnich latach (3 – 4) coraz trudniej przekonać chińskiego partnera do arbitrażu (bądź sądu) w Europie. Zostajemy w praktyce z wyborem między arbitrażem w Chinach (CIETAC/BAC), Hongkongu (HKIAC) i Singapurze (SIAC) – jako wypadkową miejsc, na które jest skłonny zgodzić się nasz chiński partner i reputacji sądów arbitrażowych, którym można powierzyć przyszłość swojej firmy (na którą spór w przypadku większej transakcji, może mieć istotny wpływ). Propozycją, która automatycznie padnie ze strony Chińczyków jest arbitraż przed China International and Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) albi Beijing Arbitration Commission (BAC). Oba sądy są coraz popularniejsze – jakość arbitrażu w Chinach znacząco się poprawia i chińskie przedsiębiorstwa coraz agresywniej negocjują klauzule rozstrzygania sporów, domagając się wyboru chińskiego sądu arbitrażowego.

Po wstępnej eliminacji (polski/chiński sąd – arbitraż w Nowym Tomyślu/arbitraż ad hoc w Panzhihua, KIG/CIETAC) zostajemy z krótką listą sądów arbitrażowych w Azji/”Greater China”: HKIAC (the Hong Kong International Arbitration Centre) i SIAC (the Singapore International Arbitration Centre). Który z nich wybrać – Singapur czy Hongkong? Podstawowe kryterium wyboru (“nie zgadzaj się na arbitraż w miejscu, do którego bałbyś się pojechać na wakacje“) nie jest szczególnie pomocne, bo oba miasta są całkiem OK. Singapur nieco droższy i brzydszy niż Hong Kong, przy tym senny jak na metropolię, do której aspiruje. Turystycznie pewnie Hong Kong jest ciekawszy, choć z Singapuru łatwiej się wydostać na weekend nad rajską plażą. Trzeba zatem przyjrzeć się bliżej obu instytucjom arbitrażowym.

SIAC ma procedurę przypominającą sądy arbitrażowe w zachodniej Europie (jak ICC, LCIA i SCC), podczas gdy procedura przed HKIAC jest oparta na zasadach UNCITRAL (bliskich arbitrażowi ad hoc, zatem można się spodziewać minimalnego zaangażowania administracyjnego). Regulamin SIAC wydaje się mieć korzenie w kontynentalnym systemie prawnym (co jest zaskakujące, bo Singaupur to jurysdykcja common law). W praktyce wspomniane różnice nie będą istotne, choć być może polski prawnik (z doświadczeniem w krajowej litygacji) będzie się czuł bardziej komfortowo przed SIAC (więcej reguł proceduralnych), a prawnik z doświadczeniem bardziej transakcyjnym – przez HKIAC. Każdy międzynarodowy arbitraż łączy cechy procedury typowej dla common law i tradycji kontynentalnej, ale znacznie większy wpływ na styl postępowania ma skład orzekający w konkretnej sprawie (czyli wykształcenie i doświadczenie arbitrów).

W przypadku gdy umowa o arbitraż (klauzula arbitrażowa w umowie) nie określa liczebności składu orzekającego, zgodnie z regulaminem HKIAC domyślny jest skład trzyosobowy, a w SIAC – jednoosobowy, chyba że sekretarz SIAC wyznaczy trzyosobowy skład z uwagi na zawiłość sprawy, jej wartość lub inne szczególne względy. Wyznaczenie arbitrów przez sąd ma miejsce w obu instytucjach, gdy skład orzekający jest jednoosobowy, chyba że strony przewidziały w umowie inny sposób i faktycznie wyznaczyły arbitra samodzielnie, a także w przypadku trzyosobowego składu – gdy w określonym terminie strony nie wyznaczyły swoich arbitrów.

Jeśli chodzi o różnice w wyznaczaniu arbitrów, to w SIAC przewodniczącego składu arbitrów wyznacza sekretarz SIAC (w każdym przypadku), a w HKIAC wyznaczają go wspólnie dwaj arbitrzy nominowani przez strony, a jeśli nie są w stanie tego zrobić (porozumieć się co do osoby trzeciego arbitra) w ciągy 30 dni – wyznacza go sekretarz sądu. W regulaminie SIAC nie ma żadnej sformalizowanej procedury ograniczającej swobodne uznanie sądu, co do wyznaczenia arbitra/arbitrów (gdy strony nie porozumiały się w tej sprawie), podczas gdy w HKIAC sąd zobowiązany jest zaproponować stronom co najmniej trzech kandydatów, spośród których każda ze stron może wykluczyć jednego kandydata oraz wskazać preferowanego kandydata (kandydatów). Dopiero jeśli w ramach takiej procedury nie uda się wyznaczyć arbitra (arbitrów) HKIAC może wyznaczyć ich według swojego uznania.

Prawo weta – zgodnie z regulaminem SIAC, w przypadku gdy strony wyznaczyły arbitra (arbitrów), zgodnie z zasadami, które same wprowadziły w umowie o arbitraż (modyfikując tym samym regulamin SIAC) – wybór taki będzie skuteczny dopiero z chwilą zatwierdzenia przez SIAC. Regulamin HKIAC nie przewiduje takiej kompetencji sądu arbitrażowego. Oczywiście w obu przypadkach strony mogą kwestionować wyznaczenie arbitra, gdy pojawiają się wątpliwości co do bezstronności i niezależności.

Regulaminy obu sądów pozostawiają arbitrom znaczący margines swobody co do przebiegu pisemnego etapu postępowania, można jednak wskazać pewne różnice między nimi.  Regulamin SIAC wymaga aby pozwany złożył odpowiedź na pozew zawierającą m.in. uznanie albo odmowę uznania żądań strony powodowej oraz wskazanie żądań wzajemnych (wraz z krótkim uzasadnieniem tych ostatnich) w ciagu 14 dni od otrzymania noty o wszczęciu postępowania arbitrażowego (notice of arbitration); stanowi to wyraźne odzwierciedlenie kontynantalnej procedury cywilnej (identycznie jak w regulaminach ICC, LCIA oraz SCC). Ponadto, zgodnie z regulaminem SIAC powód zobowiązany jest doręczyć tzw. statement of case (popularniejszą nazwą jest statement of claim), czyli obszerne uzasadnienie roszczenia w ciągu 30 dni od ukonstyuowania się składu orzekającego (jakkolwiek powód może także dołączyć statement of case do zawiadomienia o wszczęciu arbitrażu / notice of arbitration).  Pozwany zobowiązany jest doręczyć odpowiedź na uzasadnienie roszczenia (statement of defence) w ciągu 30 dni od późniejszego z terminów – ukonstytuowania się składu orzekającego lub doręczenia przez powoda uzasadnienia roszczenia.  W HKIAC nie ma wymogu złożenia odpowiedzi (Response) na zawiadomienie o arbitrażu (Notice of Arbitration), a terminy na złożenie uzasadnienia roszczenia i odpowiedzi na nie są każdorazowo określane przez arbitrów (przy uwzględnieniu charakteru i zawiłości sprawy). Ponadto regulamin SIAC wymaga aby arbitrzy przygotowali z pomocą stron w ciągu 45 dni od złożenia przez strony pism (w praktyce ostatniego z pism, czyli odpowiedzi na uzasadnienie roszczenia) pisemne memorandum, które określa istotne dla sporu kwestie, które trybunał będzie musiał rozstrzygnąć. Memorandum takie podlega następnie zatwierdzeniu przez sekretarza SIAC. Wspomniany mechanizm ma za zadanie porządkować postępowanie i skracać jego czas. Regulamin HKIAC nie przewiduje analogicznej instytucji.

Regulamin SIAC wprowadza zobowiązanie do zachowania poufności o szerokim zakresie (w tym co do istnienia i treści wyroku), z wyjątkiem sytuacji w których ujawnienie informacji jest niezbędne do wykonania wyroku. Regulamin HKIAC wskazuje, że ujawnienie wyroku wymaga zgody obu stron, a domniemanie poufności co do przebiegu postępowania wynika z prawa obowiązującego w Hong Kongu (a zatem ma zastosowanie tylko w przypadku gdy miejscem arbitrażu jest Hong Kong). Potencjalnie może to prowadzić do zróżnicowania w zakresie ochrony poufności.

Regulamin SIAC wymaga aby skład orzekający przedstawił projekt wyroku arbitrażowego sekretarzowi SIAC do zatwierdzenia, w ciągu 45 dni od zamknięcia postępowania. Sekretarz może sugerować zmiany co do formy wyroku i jego uzasadnienia, jednak bez wpływania na treść rozstrzygnięcia. Regulamin HKIAC pozostawia wszelkie kwestie związane z wydaniem wroku w rękach arbitrów.

Koszty administaracyjne w obu instytucjach określane są na podstawie wartości przedmiotu sporu. Nieco wyższe są one w przypadku SIAC, co usprawiedliwia większe zaangażowanie instytucjonalne w postępowanie arbitrażowe, przy czym oba sądy są jednymi z tańszych w Azji. Dla porównania – w przypadku przedmiotu sporu o wartości 1 mln USD opłata administracyjna w HKIAC wyniesie 6.400 USD, w SIAC 9.900 USD (a w przypadku CIETAC aż 24.200 USD); różniaca jest jeszcze większa w przypadku, gdy wartość sporu jest wyższa – np. dla 10 mln USD będzie to odpowiednio 12.800 USD (HKIAC), 23.000 (SIAC) i 98.400 (CIETAC).

Wynagrodzenie arbitrów jest traktowane zupełnie różnie w obu sądach. HKIAC nie określa wynagrodzenia arbitrów, pozostawiając ich określenie arbitrom (zwykle przyjmowana jest stawka godzinowa). Regulamin SIAC przewiduje wynagrodzenie arbitrów jako ryczałt, określony z góry, stosownie do wartości przedmiotu sporu.

Posted in any | Tagged , , , | 1 Comment

Kultura negocjacji – cz. II

Chińczycy mają na Zachodzie, w tym w Polsce, opinię trudnych, upartych i męczących negocjatorów. Różnice, które zauważamy od razu, to wolny rytm i ceremonialne podejście do rozmów biznesowych. Wszystko trwa dwa razy dłużej niż powinno. Zamiast negocjowania warunków transakcji zostajemy wciągnięci w niekończące się narady o dobrej woli i chęci współpracy.

Frustrujące dla nieprzyzwyczajonego cudzoziemca jest niemal wszystko – sztywna atmosfera i tytułomania (galicyjska niemal, czcigodni prezesi, drodzy przyjaciele, szanowni koledzy), ciągnące się godzinami spotkania bez planu, bez rytmu i bez praktycznych konkluzji, decyzje odkładanie na później, prosta odpowiedź na propozycję staje się ważką decyzją wymagającą rozważenia i wielogodzinnej kolacji, wymijające odpowiedzi. Jednocześnie, jak na ironię, co chwilę słyszymy zapewnienia, że projekt jest priorytetowy, by nie powiedzieć fast track. Próba przejęcia kontroli nad procesem, proste nadanie mu planu i wymiaru w czasie, kwitowane jest zawoalowanym pouczeniem o różnicach kulturowych („tak nie prowadzi się interesów w Chinach”) – tysiące lat cywilizacji zobowiązują (przyjezdnych rzecz jasna), n’est ce pas? Dla mnie to jak wielopiętrowa podróż w czasie – jakbym znalazł się z powrotem w szkolnych czasach, czytał Clavella i wyobrażał sobie spotkania chińskich i radzieckich towarzyszy rozmawiających o pokoju na świecie AD 1959.

Negocjowanie z Chińczykami często jest wyzwaniem, a łatwo staje się udręką. Najgorsza bywa świadomość, że cokolwiek zrobimy będzie źle. Poddamy się tamtejszym obyczajom – boleć będzie poczucie straty czasu (tyle pożytecznych rzeczy można było zrobić w tydzień). Powiemy, że mamy na wynegocjowanie i podpisanie umowy trzy dni i od razu przechodzimy do rzeczy – będzie jeszcze gorzej, bo nam się wydaje, że wszystko na dobrej drodze, a Chińczycy z grzeczności potakują, wiedząc, że na podpisanie umowy jest za mało czasu, więc najlepsza strategia to robić dobre wrażenie i umówić się na kolejne spotkanie. Presja czasu zadziała przeciwko nam. Szybkie negocjacje mają szanse jeśli dobrze znamy partnera, albo zawieramy jednorazową transakcję. Przy poważniejszych przedsięwzięciach, szczególnie z mało znanym partnerem, będziemy potrzebowali minimum dwóch – trzech sesji trwających po kilka dni. Jeśli z kolei mamy wrażenie, że to chińskiej stronie się spieszy, negocjatorzy nie przywiązują wagi do celebrowania spotkań i nie przeciągają procesu negocjacyjnego – to w zasadzie najgorszy możliwy sygnał. Nie traktują nas poważnie – albo służymy jako plan B dla potrzeb „lewarowania” w negocjacjach z innym partnerem, albo, mówiąc oględnie, chiński partner z góry wie, że nie dotrzyma ustaleń negocjowanych z nami.

Człowiek Zachodu” skupia się na podpisaniu umowy (bo na czym by innym?), jako celu prowadzonych negocjacji. Dla chińskiego negocjatora celem jest raczej zbudowanie relacji z partnerem biznesowym, których rolą jest procentowanie w przyszłości. Cudzoziemcom trudno jest zrozumieć i docenić ten fenomen chińskiej kultury biznesowej. Chiński partner musi być przekonany, że możliwe jest nawiązanie z nami długotrwałej dobrej relacji biznesowej. Biorą pod uwagę następujące kryteria: osoby reprezentujące firmę, sposób, w jaki prowadzimy interesy, czy dotrzymujemy słowa, czy odnieśliśmy sukces na własnym (lokalnym) i na międzynarodowym rynku, jaką reputacją się cieszymy. Będą sobie zadawać pytania: „Czy to dobry partner?” i „Czy możliwe jest zbudowanie z nim relacji?” Łatwo odnieść wrażenie nieufności i rezerwy ze strony Chińczyków, przy jednoczesnym okazywaniu przez nich serdeczności/życzliwości. Nie wdając się w rozważania nad uwarunkowaniami tego zjawiska, można przyjąć, że Chińczycy wymagają więcej czasu niż ludzie Zachodu na oswojenie się z partnerem, zanim przejdą do negocjowania kwestii biznesowych. Umowa nie ma, znanego w świecie zachodnim, atrybutu instrumentu definiującego relację między partnerami biznesowymi. Stanowi raczej streszczenie ustaleń, które zapadły w trakcie rozmów, niż literalny i obowiązujący katalog praw i obowiązków stron. Jak łatwo zgadnąć gdy „streszczenie” okazuje się korzystne dla chińskiego partnera, będzie się skłonny na nie powoływać i wymagać ścisłego przestrzegania; w innym przypadku – mamy otwarte dzrzwi do jej “renegocjowania”.

Do typowych chińskich taktyk negocjacyjnych należą:

Pułapka wytycznych
Chińscy negocjatorzy bardzo często otwierają negocjacje, wyjaśniając zasady i wytyczne, jakimi należy się kierować. Jedną z takich podstawowych zasad, które będą omawiać, jest działanie stron w dobrej wierze w celu osiągnięcia „obustronnych korzyści”. Spodziewają się, że partner w negocjacjach będzie dbał o ich interes (bo do tego sprowadza się koncepcja obustronnych korzyści). Mimo że otwierające negocjacje deklaracje dobrej woli brzmią jak zupełnie pozbawione treści ceremonialne zabiegi, należy zwracać pilną uwagę na to, co mówi nasz chiński partner. Chińczycy wyjaśniają po prostu, jakie są ich oczekiwania, celowo używając ogólnikowych sformułowań, które można interpretować w dowolny sposób. Później będą wracać do tych sformułowań i próbować wykorzystać je na swoją korzyść – dlatego nie należy ich ignorować. Po wyznaczeniu zasad negocjacji (przy naszej bierności i skrytym ziewaniu) Chińczycy przechodzą do szczegółów. W pewnym momencie, gdy nie spodoba im się coś, co mówimy, zarzucą nam naruszenie zasad negocjacji i działanie w złej wierze, odnosząc się do zasad, które tak dokładnie strony uzgodniły na początku całego procesu. Zagraniczny partner nie dotrzymuje danego słowa – jak można mu zatem zaufać? Wstyd. Skoro okazaliśmy się nieetycznymi negocjatorami, musimy naprawić wyrządzone szkody i zgodzić się na obiektywną propozycję chińskiej strony. To klasyczna taktyka: starają się wywołać poczucie winy u przeciwnika, aby ten zareagował zgodnie z ich oczekiwaniami – jakimś ustępstwem. Trzeba im przypomnieć, że działanie z myślą o „obustronnej korzyści” ma dwie strony. Skoro Chińczycy mogą jednostronnie ustalać zasady, według których będą przebiegały negocjacje, wyznaczać wartości i je interpretować, w wiążący dla drugiej strony sposób, to druga strona może robić to samo. Po chińskim wstępie dotyczącym zasad prowadzenia negocjacji – występujemy z własnym. Jeśli zarzucą nam postępowanie niezgodne z zasadami, zróbmy za chwilę to samo.
Nierealistyczne oczekiwania
Inną często spotykaną (by nie powiedzieć, że ulubioną) taktyką Chińczyków jest stawianie niemożliwych do spełnienia żądań. Potrafią wokół zupełnie absurdalnego żądania urządzić całe przedstawienie – z kamiennymi twarzami zażądają dodatkowej pozycji w budżecie, bo ich zdaniem konieczne jest opłacenie kosztów ubezpieczenia ich zakładu, w którym będzie się odbywała zlecona produkcja. Zażądają wieloletniej wyłączności przy pierwszym, niewielkim zamówieniu albo poniesienia przez partnera wszystkich kosztów transakcji, łącznie z zarejestrowaniem ich znaku towarowego w Polsce. Sprawiają wrażenie, jakby kierowali się w biznesie zasadą: „Co szkodzi zapytać, może się uda”. Gdy przedstawiają te swoje nierealistyczne żądania, co do zasady wiedzą, że szansa na ich spełnienie jest bardzo nikła. Zatem po co to robią? Stawiając wysoko poprzeczkę, przesuwają granice, w ramach których toczą się negocjacje. Starają się w ten sposób wymóc na partnerze, aby odmawiając im czegoś absurdalnego, sam zaproponował jakąś „nagrodę pocieszenia”. Spróbujmy pozostawić sobie pole manewru, ale jeśli nie jesteśmy w stanie nic im zaproponować – po prostu trzeba powiedzieć „nie” (oczywiście w chiński, zawoalowany sposób). Będzie to trzeba kilka razy powtórzyć – i nie wolno dać sobie wmówić, że się na coś już zgodziliśmy, albo że nie zgadzając się, musimy się zrewanżować ustępstwem w innej kwestii.
Konkurencja ma lepszą ofertę
Kolejną typową taktyką chińskich negocjatorów jest prowadzenie negocjacji z kilkoma potencjalnymi partnerami jednocześnie, co tworzy wrażenie konkurencji po stronie partnera w negocjacjach i sugeruje, że sami posiadają wiele opcji. Jeśli nie dogadają się z nami, mają innego upatrzonego partnera. Róbmy to samo – starajmy się rozmawiać z kilkoma potencjalnymi partnerami w Chinach o możliwej współpracy, tak żeby firma, na której najbardziej nam zależy, była poddana presji konkurencyjnej. Takie podejście pozwala również ograniczyć ryzyko, że wyjedziemy z Chin z niczym; lepszy jest dobry kontrakt z naszą „drugą opcją” niż niekorzystny kontrakt z naszym „pierwszym wyborem”.
Dziel i rządź
Jedną z popularnych taktyk negocjacyjnych jest próba skłócenia zespołu negocjacyjnego drugiej strony. Chińczycy starają się wyłowić oznaki niekonsekwencji w naszym zachowaniu – jeśli wysyłamy mieszane sygnały, co do stanowiska zespołu, będą się starali to wykorzystać. Dlatego tak ważne jest staranne planowanie i precyzyjne uzgadnianie stanowisk i zachowań podczas negocjacji. Jeśli członek zespołu negocjacyjnego popełnił błąd, można się z niego łatwo wycofać, wskazując na błąd osoby o stosunkowo niskiej pozycji w zespole. Ryzyko, z którym należy się jednak liczyć, to utrata reputacji („twarzy”) przez taką osobę. Staraj się wykorzystywać niekonsekwencje w stanowisku chińskich negocjatorów w taki sam sposób na swoją korzyść.
Gra czasem
Już w chwili gdy Chińczycy niespiesznie objaśniają zasady prowadzenia negocjacji w dobrej wierze, dla „obustronnych korzyści”, większość zachodnich negocjatorów odczuwa niepokój. Spoglądają na zegarki: samolot do domu odlatuje za dwa dni, a dyskusja, którą trzeba niedługo konkludować, jeszcze się wcale nie zaczęła. Za każdym razem gdy staramy się nadać dyskusji konkretny kierunek i strukturę, chińscy partnerzy zaczynają krążyć i powracać do tematu swoich oczekiwań co do sposobu negocjowania. Korzystanie z czasu jako narzędzia negocjacji jest dla nich typowe. W ich odczuciu większość cudzoziemców działa w pośpiechu, nastawia się na szybkie podpisanie umowy i zamknięcie transakcji, zatem Chińczycy starają się przejąć kontrolę nad czasem i celowo opóźniać postęp w negocjacjach. Taka gra na czas zwykle męczy i wytrąca z równowagi zachodnich negocjatorów, o czym Chińczycy doskonale wiedzą. Negocjowanie skomplikowanej transakcji w Chinach może potrwać nawet kilka miesięcy.

Innym razem chińscy negocjatorzy starają się wywierać nacisk i wymuszać ustępstwa przez przyspieszanie negocjacji. Informują o terminie, w którym transakcja musi zostać zamknięta z jakiegoś istotnego powodu – zwykle krótkim, np. tygodniowym. Nalegają na podpisanie umowy w tym arbitralnie wyznaczonym, krótkim terminie. Pretekstem jest zwykle dostępność urzędników, którzy zatwierdzą warunki transakcji albo udzielą zgody na zarejestrowanie przedsiębiorstwa, a mogą to zrobić tylko określonego dnia. Dla przyjezdnych negocjatorów sprawdzenie, czy termin wynika z rzeczywistych okoliczności, czy też jest fikcyjny, będzie bardzo trudne, jeśli w ogóle możliwe.

Oto kilka wskazówek, jak radzić sobie z chińską grą czasem:
– Planujemy negocjacje z dużą rezerwą, jeśli chodzi o czas, nie ujawniamy żadnych swoich wewnętrznych terminów, które przyjęliśmy w związku z chińskim projektem. 
– Ustalamy harmonogram z chińską stroną i stanowczo nalegamy o jego przestrzeganie; informujemy, że nasza firma ma ograniczony czas, w którym może prowadzić negocjacje i przez który będzie zainteresowana zawarciem transakcji. 
– Ustalamy harmonogram w taki sposób, aby najważniejsze kwestie były dyskutowane możliwie wcześnie. 
– Próbujemy prowadzić negocjacje, a przynajmniej ich część, w Polsce – w swojej siedzibie. 
– Partner, który nie dotrzymuje terminów w rozmowach i gra na zwłokę może okazać się bardzo trudny we współpracy w przyszłości; dlatego trzeba wziąć pod uwagę wycofanie się z rozmów i podjęcie negocjacji z innym potencjalnym partnerem.
Posted in any | Tagged , | 3 Comments

Inwestowanie w Chinach: tematy na konferencję?

Kilka tygodni temu miałem okazję rzucić okiem na program dużej konferencji o prawnym otoczeniu zagranicznych inwestycji w Chinach. Sam projekt, który dostałem do skonsultowania nie był interesujący, ale skłonił mnie do zastanowienia nad poprawną strukturą takiej konferencji. W tym sensie kiepski projekt okazał się inspirujący 😉

Struktura konferencji zależy oczywiście od grupy docelowej. Zakładając, że przygotowujemy ją z myślą o słuchaczach, trzeba przestrzegać prostej reguły – nie nudzić, bo zjedzą lunch i wyjdą. Stanowcze “nie” dla pomysłu “politycy, politolodzy i emerytowani dyplomaci dzielą się swoimi przemyśleniami po przeczytaniu książki Kissingera” (bądźmy szczerzy zresztą – po przeczytaniu spolszczonej recenzji tejże książki) oraz “ekonomista-celebryta opowie o kryzysie i wykupie lewarowanym gospodarki światowej przez Chiny“. Szkoda czasu. Jeśli taki komponent jest konieczny (np. wypada dać się wypowiedzieć sponsorom, czy promotorowi bratanicy) – to chociaż nie przed lunchem (patrz wyżej). Do kategorii “nuda” zaliczam prezentacje i dyskusje na wszelkie przypadkowe tematy, z których nie wynika dla słuchaczy praktyczna konkluzja, rzecz jasna nawet jeśli prelegenci nudni nie są.

Wiadomo czego unikać. O czym zatem mówić?

O sytuacjach, w których istotna część słuchaczy zmierzy się z chińskim otoczeniem regulacyjnym bizesu (mniej więcej – chińskim prawem) i otoczeniem kulturowym tegoż. Z mojego doświadczenia (ograniczonego, ale z dostępnych mi najbardziej reprezentatywnego) wynika, że każdy inwestor w Chinach prędzej czy później ma do czynienia z następującymi poniższymi zagadnieniami. Dobrze jeśli ma to miejsce na etapie planowania inwestycji i negocjowania jej warunków, a nie przy okazji sporu.

  • Jak działają wehikuły inwestycyjne: kontrola operacyjna nad spółką, wyjście z inwestycji (wszelkie korporacyjne kwestie typu SHA, Texas shoot-out na gruncie chińskiego prawa spółek i cywilnego).
  • Chińskie prawo zobowiązań (umowy, wybór prawa obcego, prawo zobowiązań w Hong Kongu).
  • Ochrona technologii (tajemnica przedsiębiorstwa, umowy produkcyjne, dystrybucyjne, non-compete, non-circumvention).
  • Dostęp do rynku – bariery i zachęty dla inwestowania w poszczególnych branżach (przymusowe JV z chińskimi partnerami).
  • Spory – o sądownictwie nie da się wiele powiedzieć (cytując Peerenbooma – “Rule of law requires a judiciary that is independent, competent, and enjoys sufficient powers to resolve disputes fairly and impartially. China’s judiciary falls short on each of these three dimensions“), więc coś dobrego lepiej powiedzieć o arbitrażu w Chinach i w Azji.
  • Przedsiębiorców interesują zwykle kwestie typowo branżowe (klasycznym pytaniem seminaryjno-konferencyjnym jest “a jakie jest cło eksportowe na ferromagnetyki”), dla których nie sposób znaleźć wspólny mianownik (uwaga – nie zanudzać większości).
  • Prawo antymonopolowe – bardzo ważne dla dużych międzynarodowych firm, dla polskich inwestorów, z uwagi na skalę ich działania (kartele) lub inwestycji (kontrola przejęć) – nie ma znaczenia.
  • Zagadnienia na styku porządków prawnych UE i Chin – przede wszystkim ochrona wspólnego rynku (cła antydumpingowe).

***

Jeśli pominąłem jakiś “uniwersalny” problem, z którym mają/mieli do czynienia Czytelnicy – to zapraszam do komentowania. Listę będę uzupełniał.

***

No i pominąłem – zob. komentarz Moniki Prusinowskiej (z Pekinu): prawo rzeczowe/nieruchomości i kwestia due diligence chińskiego przedsiębiorstwa (zaczynając od tego, czy w ogóle istnieje i czy jest właściwie reprezentowane (to od razu polecam lekturę – oldie but goodie – artykuły Donalda Clarke’a pod wiele mówiącym tytułem “How do we Know When an Enterprise Exists? Unanswerable Questions and Legal Polycentricity in China“).

Posted in any | Tagged | 2 Comments