Category Archives: USA

Upadek branży prawniczej

Zagraniczna prasa od lat donosi, że branża prawnicza nie jest już, a co gorsza nigdy nie będzie, tym czym była  (Big Law Steps into Uncertain Times,  Why More Law Firms Will Go the Way of Dewey & LeBoeuf). Upadek Big Law doczekał się przystępnych opracowań ekonomicznych, a nawet artykułów naukowych. Od lat (jeszcze przed “kryzysem”) funkcjonuje dobry blog o prawniczym biznesie – Adam Smith, Esq.

Recesja na rynku i podupadanie firm prawniczych przekładają się na  prognozy dla szkół kształcących prawników (NY Times: Law Schools’ Applications Fall as Costs Rise and Jobs Are Cuta ostatnio ABA Journal: Massive Layoffs Predicted…). Problemy i bankructwa firm prawniczych, mniej ofert pracy i niższe zarobki, spadek liczby studentów etc. Kolejny dobrze opisany temat to zmiana modelu biznesowego (np. AxiomLaw) dla całej branży.

Dotąd nie odnosiłem tego do polskiego rynku.  Branża prawnicza jeszcze na dobre nie rozwinęła w Polsce skrzydeł, więc problemy rynków dojrzałych powinny ją ominąć (wartość usług prawniczych w Polsce to 200- 300 milionów euro, przy kilkudziesięciu miliardach w UK i kilkuset miliardach w USA). Nie tylko rozmiar popytu różni nasz rynek od dojrzałych – także rozmach (zatrudnienie) i historia firm prawniczych. Ledwie kilkadziesiąt  kancelarii w Polsce zatrudnia więcej niż 10 prawników, przy kilkuset  firmach zatrudniających więcej niż 100 prawników w USA. Ledwie dwadzieścia lat istnieją najstarsze z dużych/średnich polskich kancelarii, gdy spośród największych w USA większość działa od kilkudziesięciu lat, kilkanaście od stu lat (w tym wszystkie firmy z tzw. White Shoe), a kilka ma historię naprawdę długą – jak Cadwalader, Wickersham & Taft – funkcjonująca nieprzerwanie od 1792, czy Cravath, Swaine & Moore – założona w 1819.

Co mnie skłoniło do zmiany zdania? Lektura serwisu Polski Prawnik (to taki lokalny The American Lawyer). Bywa ona zabawna (sporo humorystycznych quizo-newsów w rodzaju “Czy wiesz w czym specjalizują się nowi radcowie w Kancelarii Dittmajer?”albo “Kancelaria CWW: specjalizacja jest przyszłością rynku usług prawniczych“), ale bardzo często jest po prostu pouczająca – polski rynek prawniczy jest mało przejrzysty (kto i za ile pracuje dla jakiego klienta), a Polski Prawnik stara się go opisać.

Ostatnio Polski Prawnik informował o rozstrzygnięciu przetargu na obsługę Ministerstwa Skarbu Państwa w prywatyzacji Energa S.A. (komplet dokumentów przetargowych tutaj). Wygrał warszawski Linklaters proponując wynagrodzenie w wysokości… 224 tys. złotych. Niewiele więcej proponowały inne międzynarodowe firmy prawnicze: Allen Overy 250 tys. zł, White & Case 300 tys. zł, Norton Rose – 379 tys. zł, Clifford Chance – 435,5 tys. zł, Weil Gotshal – 608,5 tys. zł oraz K&L Gates – 659 tys. zł.

Warszawskie biuro Linklaters nie podzieliło dotąd losu innych biur w Europie Środkowo-Wschodniej w 2008 (z których niektóre radzą sobie na lokalnych rynkach całkiem dobrze), ale ostatnie lata nie były dla tej firmy szczególnie łaskawe (zob. The incredible shrinking law firm).

Warto w tym kontekście spojrzeć na zakres usług zlecanych doradcy:

Do zakresu przedmiotu zamówienia zalicza się wykonanie następujących „Zleconych Prac”: (1) doradztwo prawne na rzecz Skarbu Państwa w związku ze sprzedażą akcji Spółki,w ramach pierwszej oferty publicznej, skierowanej do inwestorów instytucjonalnych w kraju i za granicą, w tym w USA zgodnie z Regułą 144A, na podstawie międzynarodowego dokumentu ofertowego typu „International Offering Circular” („IOC”), której to ofercie może ewentualnie towarzyszyć emisja nowych akcji Spółki; (2) doradztwo prawne przy sporządzaniu umów z bankami inwestycyjnymi dotyczących oferowania papierów wartościowych (Mandate Letter); (3) doradztwo w zakresie dotyczącym zawierania przez Zleceniodawcę umów z podmiotami biorącymi udział w oferowaniu akcji, w szczególności zawarcia umowy gwarantującej powodzenie emisji (Underwriting Agreement) oraz innych związanych z nią umów (w tym umowy opcji stabilizacyjnej, jeżeli będzie zastosowana); (4) uczestnictwo w spotkaniach i telekonferencjach z podmiotami biorącymi udział w oferowaniu akcji, z doradcami Spółki biorącymi udział w pierwszej ofercie publicznej; (5)doradztwo w zakresie identyfikacji i eliminacji ryzyk prawnych związanych z przeprowadzeniem transakcji; (6) wydanie zwyczajowych opinii prawnych związanych z transakcją, w szczególności w przedmiocie zagadnień korporacyjnych, IOC oraz ważności i skuteczności umów, o których mowa w pkt 3; (7) świadczenie bieżącego doradztwa w zakresie dotyczącym transakcji.

Niezbędny będzie spory nakład czasu (skromnie licząc 1500 godzin pracy) i skorzystanie z pomocy prawników z amerykańskiego biura (a pewnie też angielskiego). Realistyczny koszt takiego projektu to 1,2 – 1,5 mln złotych. Zaproponowane 224 tys. wystarczy może na pensje najmłodszych stażem członków zespołu. Zabraknie budżetu na wynagrodzenia starszych prawników, koszty stałe, podróże, nocne telekonferencje z Nowym Jorkiem. Zabraknie też oczywiście pieniędzy dla partnerów. Gdyby całość dokumentacji była po angielsku (w tym prospekt) pomyślałbym – ok, mają wykupiony  ryczałt na kilkadziesiąt tysięcy godzin w Pangea3 (czy innym centrum outsourcingowym w Indiach – zob. artykuł w Economist), którego nie ma czym wykorzystać, więc warto sprzedać ten czas swoim klientom za jakąkolwiek cenę minimalizując stratę. Ale nie – część prospektu będzie po angielsku, ale część pracy, która nadaje się do outsourcingu do Indii jest minimalna (Rule 144A, a to i tak ostrożnie z uwagi na zalecenia ABA – plik pdf).  Na tym projekcie dla Skarbu Państwa  nie da się zarobić, więcej – nie da się do niego nie dopłacić.

Jeśli międzynarodowe kancelarie przestają być drogie, to co będzie dalej? Zmieniają model biznesowy? Co z jakością? Drapieżnictwo cenowe dużych wytnie z rynku małych? Część międzynarodowych wycofa się z polskiego rynku? Pewnie będzie wszystkiego po trochę.

Siedzę już z wiaderkiem popkornu przed Polskim Prawnikiem 🙂

Posted in BigLaw, rynki wschodzące, USA | Tagged | 8 Comments

Amerykańskie IP – fair use (cz. I)

Jedną z kluczowych kwestii w amerykańskim prawie autorskim jest fair use. Po polsku najzgrabniej brzmi dozwolony użytek, choć terminy te nie są oczywiście równoznaczne, bo dozwolony użytek (art. 23 – 25 polskiego prawa autorskiego) w szczegółach różni się znacząco od amerykańskiego fair use (§ 107 amerykańskiego Copyright Act, czyli 17 U.S.C. § 107). Amerykański przepis (tu jego oryginalna treść) nie przewiduje zamkniętej listy wyjątków od praw wyłącznych, ale wskazuje kryteria oceny czy w konkretnym przypadku korzystanie z utworu przez podmiot trzeci było dopuszczalne.

Kryteria są cztery:
1. cel i charakter korzystania (komercyjny v. niekomercyjny/edukacyjny),
2. “natura” dzieła,
3. objętość i istotność fragmenty, z którego skorzystano, w stosunku do utworu w całości,
4. wpływ wykorzystania utworu na rynek dla niego lub jego wartość.

Treść dozwolonego użytku wynika z kilku zaledwie orzeczeń federalnego sądu najwyższego (i dwóch z federalnych sądów apelacyjnych) wydanych w latach osiemdziesiątych i dziewięćdzisiątych ub. wieku (Sony v. Universal Studios, Harper Row Publishers v. Nation Enterprises, Princeton University Press v. Michigan Document Services, American Geophysical Union v. Texaco oraz Campbell v. Acuff-Rose Music). O każdym z nich warto napisać kilka zdań (i przeczytać orzeczenie). Zacznę od ostatniego orzeczenia, które choć nie najważniejsze, jest szczególnie wdzięczne,  a to z uwagi na barwny stan faktyczny. Sprawa dotyczy nowej wersji, czy raczej parodii znanej piosenki Roya Orbisona “Oh, Pretty Woman” przez 2 Live Crew.

Na początek posłuchać obu wykonań i przeczytać ich tekst.

 

Tekst Orbisona i tekst 2 Live Crew zostały uwiecznione przez sędziego Davida Soutera, w orzeczeniu, które napisał (załącznik A i B odpowiednio).

Tutaj można posłuchać nagrania z rozprawy przed sądem najwyższym , a którym zsynchronizowany jest stenogram, który można przeszukiwać i przesuwać. Na co warto zwrócić uwagę to żywa interakcja sądu i prawników. Reprezentujący raperów Bruce Rogow zaczyna klasycznie, od Statute of Anne (Lawrence Lessig podobnie otwiera argument w Eldred v. Ashcroft kilka lat później) i przechodzi bez zbędnych wstępów do sedna – zadaniem prawa autorskiego jest zachęcanie do twórczości, której to przejawem jest parodia, jako forma polemiki, ale i artystycznego wyrazu. W czwartym zdaniu wchodzi mu w słowo jeden z sędziów (Rehnquist?) i już do końca rozprawa to dyskusja. Pełnomocnicy nie przemawiają, tylko odpowidają na pytania, a sędziowie nie udają z grzeczności tylko, że słuchają.

Co wynika z Campbell v. Acuff-Rose?

Gatunek utworu zależnego (parodia) ani fakt jego komercyjnego wykorzystania nie mają decydującego znaczenia dla zastosowania (bądź nie zastosowania) fair use. Sąd odrzucił zarówno argument skarżących, że sam parodystyczny charakter ich wykonania przesądza o dopuszczalności rozpowszechniania ich utworu, jak i argument strony przecwnej, że zawodowy charakter twórczości skarżących i rozpowszechnianie ich wykonania piosenki w celu zarobkowym decyduje o tym, że takie działanie nie mieści się w kategorii “fair use” (domyślnie amatorskiego, a przynajmniej nastawionego na krytyczną dyskusję a nie zysk, wyrazu twórczego). Im utwór zależny jest bardziej odmienny od oryginalnego w treści, środkach artystycznych i celu – czyli im wyraźniejszy jest “transformacyjny” charakter utworu zależnego, tym szerszy jest zakres dopuszczalnego użytku (tzw. transformative use).

Choć zakres w jakim “skorzystano” z pierwotnego utworu był znaczący, to – zdaniem sądu – niezbędny do osiągnięcia celu, polegającego na nawiązaniu dialogu z oryginałem. Wykorzystanie pierwszej zwrotki tekstu oraz charakterystycznego brzmienia, którym rozpoczyna się oryginalny utwór było uzasadnione potrzebą wskazania, do czego parodia nawiązuje (mówiąc wprost – z czego muzycy się śmieją). Następnie utwór zależny nabiera zupełnie odmiennego charakteru (muzyka i tekst), a utworów nie sposób ze sobą pomylić.

Parodia nie stanowi co do zasady substytutu oryginalnego utworu i podobnie w tym przypadku – nie wpływa na jego pozycję rynkową. Mało prawdopodobne żeby sprzedaż oryginalnego utworu ucierpiała w wyniku pojawienia się na rynku parodii. Równie mało prawdopodobne żeby autor oryginalnego utworu zamierzał stworzyć i wprowadzić na rynek jego hip-hopową wersję, która w założeniu wyśmiewałaby (czy nawiązywała polemikę) z utworem oryginalnym, jako, że zdaniem sądu, artyści rzadko “oczekują krytycyzmu, a zawsze żądają pochwał”.

Na koniec małe ćwiczenie – czy trailer The Shining w wersji komedii romantycznej  mieści się w granicach fair use określonych przez Campbell v. Acuff-Rose?

Utwór zależny (trailer) wykorzystuje krótki, ale charakterystyczny fragment piosenki Solsbury Hill z pierwszego solowego albumu Petera Gabriela (kompozycja, słowa, nagranie – prawa po stronie studia muzycznego i artysty) oraz fragmenty filmu The Shining (horror na podstawie powieści Stephena Kinga; prawa do utworu audiowizualnego oraz scenariusza, a być może także do powieści).

Poniżej trailer oryginalnej wersji filmu oraz Solsbury Hill.

Posted in IP, USA | Tagged , | Comments Off on Amerykańskie IP – fair use (cz. I)

Sandbagging provision. Wszystko co musisz wiedzieć o klauzuli, o której nigdy nie słyszałeś

Sandbagging to termin, niegdyś slangowy, łączący świat prawników, nowojorskich gangsterów sprzed stu lat i graczy w golfa. Oryginalnie znaczył tyle co używanie skarpetek napełnionych piaskiem jako  broni,  poręcznej jak pałka czy nóż, a wyglądającej całkiem niewinnie. Dla golfistów sandbagging to strategia udawania słabszego, mniej doświadczonego gracza, niż jest się w rzeczywistości, aby uśpić czujność przeciwnika.

A co znaczy dla prawników? Tu trzeba się cofnąć o krok czy dwa dla nabrania perspektywy: Przejmujemy spółkę, skończyliśmy due diligence, koniec negocjacji i umowa inwestycyjna już blisko, potem 2 – 3 miesiące do zamknięcia transakcji (uchwały, zgody, zgłoszenie antymonopolowe, podniesienie kapitału etc.). Doradcy zbadali spółkę, nawet jeśli nie do wszystkiego dotarli nie ma powodu do niepokoju, bo sprzedawca odpowiada przecież za wszystkie obietnice wynikające z umowy (które prawnicy nazywają oświadczeniami i zapewnieniami). Poza bajkowym scenariuszem, gdy wszyscy byli skrupulatni, prawdomówni i rozsądni, w szafach nie chowano trupów (ani nie zostawiano ich na widoku), płacono na czas i prawnicy nie robili literówek, czasem rzeczywistość nieco się komplikuje.

Wyobraźmy sobie, że po podpisaniu umowy, ale chwilę przed zamknięciem transakcji prawnicy sprzedawcy doręczają nam pismo, w którym bez skrępowania dają do zrozumienia, że część oświadczeń i zapewnień, które mamy przecież umowie (a atrament jeszcze świeży), rozmija się z faktami. Spółka warta jest znacznie mniej niż myśleliśmy. Co robimy? Umowa inwestycyjna nie przewiduje dokonywania przez sprzedawcę zmian w oświadczeniach i zapewnieniach; niezgodność obietnic i faktów to po prostu naruszenie umowy. Dobra nasza, ignorujemy nowiny, zamykamy transakcję i od razu żądamy obniżenia ceny. Gdyby tylko było to takie proste…

Skomplikujmy nieco hipotetyczną (ale częstą) sytuację: o części uchybień wiedzieliśmy już wcześniej sami. Niech to będzie przemysłowe zanieczyszczenie gruntu, na którym powstanie osiedle, a 50 lat temu była garbarnia. Doradca techniczny zamiast polegać na dokumentacji sprzedawcy pobrał i zbadał próbki gleby. Rekultywacja terenu będzie kosztowna. My to wiemy, sprzedawca to wie, ale nie wie, że my wiemy. Prawnicy radzą żeby grać w otwarte karty, poinformować o odkryciu i odnieść się do niego w umowie, obniżając cenę albo obciążając kosztami rekultywacji sprzedawcę. Sami myślimy o tym z niechęcią: na transakcji nam zależy (nieruchomość jest tania, chcemy się wykazać przed inwestorami, przygotowania sporo kosztowały), sprzedawca jest drażliwy i nie wiadomo jak zareaguje, terminy nas gonią, banki finansujące będą niezadowolone z nowego ryzyka. Wszystko składa się bardziej żeby transakcję zamknąć, zobaczyć gdzie jesteśmy, odkryć problem za parę miesięcy i wtedy renegocjowac cenę. Skoro sprzedawca odpowiada za rozbieżność między zapewnieniami a stanem faktycznym (tak mówią prawnicy), to nie ma się czego obawiać. Niestety zwykle to co wydaje nam się bardzo sprytne, okazuje się na koniec dnia mniej sprytne niż myśleliśmy. Nawet na gruncie prawa polskiego wiedza kupującego o faktycznym stanie spółki może pozwolić sprzedawcy na uchylenie się od odpowiedzialności z rękojmi i wyłączyć prawo do uchylenia się od skutków oświadczenia woli (skoro nie było błędu). Popularne w transakcjach M&A jurysdykcje anglosaskie (np. Anglia i stan Nowy Jork, ale już nie stan Delaware) są jeszce mniej korzystne dla kupującego, który wiedział za dużo – także roszczenia odszkodowawcze wygasają, skoro wiedzieliśmy, że jest nieprawdziwe.

Uprawnienia stron na wypadek wiedzy kupującego o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach sprzedawcy można bowiem ukształtować umownie. Przynajmniej w jurysdykcjach anglosaskich. I tu przechodzimy do tytułowej klauzuli, gdzie sandbagging polega na tym, że kupujący udaje tylko nieświadomego, żeby zdobyć przewagę nad grającym nieczysto (nie ujawniającym informacji) sprzedawcy. Pojawia się niekiedy pytanie – who is sandbagging whom? – gdy staramy się być sprytniejsi od spryciarza, ale dla czystości terminologicznej pozostańmy przy tym, że sandbagging to działanie kupującego, który nie ujawnia, że wie o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach.

W umowach pojawiają się zatem dwa rodzaje klauzul sandbagging – przyjazna kupującemu (Pro-Sandbagging Clause) albo przyjazna sprzedawcy (Anti-Sandbagging Clause). Co ciekawe, podobno w Europie tylko kilka procent umów M&A zawiera postanowienia pro-sandbagging, a większość – klauzule anti-sandbagging, podczas gdy w USA proporcje układają się dokładnie odwrotnie.

Typowe postanowienie, które życzyłby sobie widzieć w umowie każdy kupujący, gdyż pozwoli mu na zgłaszanie roszczeń po zamknieciu transakcji nawet gdy wiedział o naruszeniu oświadczeń i zapewnień przed zamknięciem, może brzmieć następująco: “The right to indemnification, payment, reimbursement, or other remedy based upon any such representation, warrant, covenant, or obligation will not be affected by any investigation conducted or any knowledge acquired by the Purchaser at any time, whether before or after the execution and delivery of this Agreement or the Closing Date, with respect to the accuracy or inaccuracy of, or compliance with, such representation, warranty, covenant, or obligation.”

Kupujący może w pełni polegać na wynikających z umowy zobowiązaniach sprzedawcy, w tym oświadczeniach i zapewnieniach, niezależnie od jego faktycznej wiedzy poprzedzającej zawarcie umowy i zamknięcie transakcji. Nie musimy się martwić nie tylko w sytuacji gdy wiedzieliśmy o czymś o czymś czego nie ujawnił nam sprzedawca, ale też tym czy sprzedawca nie ukrył czegoś wśród tysięcy stron dokumentów przekazanych do due diligence, ani tym że doradcom coś umknęło albo zostało niezrozumiane. Postanowienie takie jest użyteczne nawet jeśli kupujący nie wiedział o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach, bo upraszcza dochodzenie roszczeń, wyłączając potrzebę i zasadność rozważania stanu wiedzy kupującego przed zawarciem umowy lub zamknięciem transakcji.

Sprzedawcy z kolei będą zawsze nalegali na umieszczenie klauzuli brzmiącej podobnie do następującej: “The Vendor shall not be liable for any losses or damages resulting from or relating to any inaccuracy in or breach of any representation, warranty, covenant or obligation in this Agreement if the Purchaser seeking indemnification for such losses or damages had knowledge of such inaccuracy or breach before Closing.

Zgodnie z takim postanowieniem kupujący chcąc dochodzić roszczeń z nieprawdziwych oświadczeń i zapewnień sprzedawcy musi wykazać nie tylko, że były one faktycznie wadliwe (nieprawdziwe), ale także wykazać, że sam o tym wcześniej nie wiedział. W interesie sprzedawcy jest przy tym aby kryterium “wiedzy” kupujacego było jak najszersze (i mieściło się w nim np. umieszczenie krytycznych informacji w obszernym zbiorze, wśród innych, nieistotnych). Kupujący będzie z kolei chciał żeby kryterium takie było możliwie wąskie (np. wiedza menedżerów spółki przejmującej, zaangażowanych w transakcję, wynikająca z pisemnej  informacji przekazanej przez sprzedającego lub jego doradców).

I co z tego wynika?

Po pierwsze, zawsze miej przy sobie dodatkową parę skarpetek i trochę piasku. Po drugie, jeśli musisz grać w golfa, to niech ci się nie robi żal kogoś, kto gra słabiej, bo pewnie tylko udaje. Po trzecie, jeśli negocjujesz transakcję M&A z anglosaskim inwestorem, sprzedawcą albo prawnikiem, to zwróć uwagę na prawo właściwe (niby wszystko common law, ale to nie jest tak całkiem obojętne, czy wybierzesz prawo kanadyjskie, singapurskie, angielskie, kalifornijskie czy nowojorskie). Jeśli kupujesz spółkę i nie polegasz na informacjach, których udziela ci sprzedawca to (po czwarte) niech sprzedawca o twojej wywiadowczej aktywności się nigdy nie dowie, a jeśli wiesz tylko tyle co od sprzedawcy, to i tak (po piąte) nigdy nie zgadzaj się na klauzulę anti-sandbagging, bo możesz skończyć wykazując przed sądem czego nie wiedziałeś (co zawsze jest bardziej kłopotliwe niż wykazanie co wiesz), a jeszcze lepiej (po szóste) wprowadź do umowy sandbagging clause i niech sprzedawca się martwi tym co ujawnił i czego nie ujawnił. Jeśli spółkę sprzedajesz, to odwróć czwarte, piąte i szóste powyżej i będziesz mieć całkiem dobre po siódme, ósme i dziewiąte.

Dziesiąte na razie nie przychodzi mi do głowy.

Posted in rynki wschodzące, USA | Tagged | Comments Off on Sandbagging provision. Wszystko co musisz wiedzieć o klauzuli, o której nigdy nie słyszałeś