Tag Archives: Chiny

Chińskie IP w Bukareszcie

Niedawno brałem udział w seminarium w Bukareszcie zorganizowanym przez tamtejszą wiodącą organizację przedsiębiorców (Rumuńska Izba Handlowa i Przemysłowa), dla menedżerów zainteresowanych chińskim rynkiem.

Mówiłem o chińskim prawie własności intelektualnej, reprezentując China IPR SME Helpdesk (edukacyjno-doradczy projekt Komisji Europejskiej skierowany do europejskiego sektora MSP). Wśród prelegentów był jeszcze Węgier (wykształcony w Chinach i szefujący węgiersko-chińskiej izbie gospodarczej) i menedżerowie rumuńskich firm inwestujących w Chinach.

Z osobna żaden z tych komponentów nie był szczególnie egzotyczny. Jednak Q&A na temat chińskiego prawa patentowego z dyrektorem technicznym firmy zapewniającej hydraulikę dla platform wiertniczych na Morzu Czarnym stanowiła inspirującą, wschodnioeuropejską namiastkę “elbow rubbing” z międzynarodowym biznesem.

Zaintrygował mnie wątek przewijający się w otwartej dyskusji, który nazwałbym kulturowo-etatystycznym. Dyrektor z dużego zakładu przemysłowego opowiada o nieszczęsnej transakcji: chiński partner oszukał, stal miała być dobra i tania, a okazała się tylko tania, więc na koniec dnia wyszło bardzo drogo, bo trzeba kupić lepszą. To jednak nie koniec kłopotów, bo ani chińska ambasada, ani rumuńskie ministerstwo nie garną się do pomocy. Więc może powiedziałbym jakie działania w takich sytuacjach podejmuje Komisja Europejska?

Pierwsza myśl – czy ja dobrze słyszę, ale chyba dobrze, bo angielski dyrektora bez zarzutu, a kilkanaście osób na sali potwierdza, że to ważne pytanie – no właśnie, co w tej sytuacji zrobi Komisja? Myśl druga, przewrotna – nazmyślać i naobiecywać w imieniu Komisji, zdyskwalifikowana zostaje zanim się na dobre pojawiła. Udaje się z pomocą rozmówców odtworzyć fakty i klauzulę arbitrażową (w przybliżeniu).

Skracając – sugestia żeby zacząć od dochodzenie roszczenia kontraktowego w arbitrażu, po uprzedniej analizie korzyści i kosztów (“don’t throw good money after bad”), a dopiero w dalszej perspektywie (jeśli nie będzie jak windykować) pomyśleć o szukaniu jakiegoś publicznoprawnego wytrycha (np. zbadanie definicji inwestycji w rumuńsko-chińskim BIT) zostaje przyjęta z rezygnacją. Arbitraż w Paryżu, drogo…

Zastanawiam się potem nad tym co usłyszałem i odnajduję w sobie więcej “wolnorynkowca” niż bym się spodziewał: pomoc publiczna (czy to krajowa, czy wspólnotowa) niech obniży przedsiębiorcom koszty transakcyjne na atrakcyjnym, ale trudno dostępnym rynku (eksport) czy w sektorze (R&D). Ale spodziewać się, że państwo przejmie ryzyka biznesowe przedsiębiorcy?

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on Chińskie IP w Bukareszcie

Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

Nawiązując do poprzedniego wpisu i wątku “trudnych inwestycji w Chinach i jeszcze trudniejszych M&A” mam kilka ogólnych uwag na temat chińskiego prawa, jako czynnika ryzyka. Niedawno natknąłem się  na ciekawy wywiad, którego w 2011 udzielił Wall Street Journal dr Bernd-Uwe Stucken, wówczas jeszcze partner zarządzający praktyką chińską w międzynarodowej kancelarii Salans (w międzyczasie Stucken zmienił barwy klubowe, a Salans awansował  do pierwszej ligi łącząc się z SNR Denton). Powiedział m.in. “On the surface, China has a relatively good set of laws. They’re constantly modernizing, and they’re learning from the experience of Western countries. The danger is that when you look into Chinese legal texts, they look familiar to those of us from the West. But the laws are applied in a different way. If you read the same document with a Western or a Chinese way of thinking you can come to different conclusions.”

Nieco dobitniej ujął to profesor Donald Clarke: For a Western-trained lawyer encountering Chinese law for the first time, a reaction other than perplexity is a bad sign — it means that one has not really grasped the depth of the problem of understanding. The evidence that something very different is going on seems clear enough: contract laws are full of mandatory provisions, while tax laws seem to be largely negotiable; judges until recently wore military-style uniforms in court; and the Constitution does not in fact constitute. [Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake?]

Chińskie prawo wydaje się na pierwszy rzut oka przejrzyste i łatwe do przyswojenia. Prawo spółek, prawo zobowiązań, regulacje rynku kapitałowego, czy wreszcie prawo antymonopolowe – to ustawy przyzwoicie napisane, nowoczesne i wzorowane na rozwiązaniach zachodnich. Jednak o faktycznej treści chińskiego prawa przesądzają akty podustawowe (kilkanaście rodzajów, nigdzie indziej nie znanych) wydawane przez organy administracji i tzw. Stały Komitet parlamentu, oraz interpretacje i wytyczne – z tych ostatnich największe znaczenie mają wytyczne Sądu Najwyższego. Dla zagranicznego prawnika i inwestora labirynt ten bywa kłopotliwy.

Historycznie chińskie prawo to zachodnioeuropejskie “implanty” (od niemieckiego BGB, które via japoński kodeks cywilny trafiło do chińskiego prawa zobowiązań, po amerykańskie prawo spółek), jednak osadzone w innych realiach. Mówiąc o tych ostatnich warto wspomnieć o kilku zaskakujących okolicznościach: w trzydzieści lat temu było w Chinach ok. 2 tysięcy prawników, a wszyscy skończyli studia przed 1949. Od rewolucji do lat osiemdziesiątych nie kształcono prawników, ale też nie było dla nich miejsca – między 1949 – 1978 nie było w Chinach prawa. Z małym wyjątkiem – przepisów dotyczących rozwodów wydanych w połowie lat pięćdziesiątych. Pierwsze dwie chińskie ustawy dotyczyły spółek z udziałem zagranicznym (1978 i 1979). Trzecia to kodeks karny (1979). Prawo cywilne to późne lata osiemdziesiąte (bez kompletnej kodyfikacji), prawo spółek – dziewięćdziesiąte. Prawdziwy rozkwit chińskiej legislacji to ostatnie piętnaście – dwadzieścia lat. Przepisy tworzono dla zapewnienia reguł gry dla gospodarki rynkowej, która nie może funkcjonować bez podstawowych instytucji – prawa własności, zasad kontraktowania i rozwiązywania sporów. Najpilniejsze było oczywiście uregulowanie statusu zagranicznych inwestorów – reguły gry dla rynku wewnętrznego musiały poczekać. Jak bowiem wprowadzić gospodarkę wolnorynkową bez prawa? 

Powyższa obserwacja, choć banalna, wskazuje na fundamentalną odmienność chińskiej i zachodniej kultury prawnej. Po pierwsze, wyjątkowo krótka historia. Po drugie, funkcją prawa jest sprawna gospodarka i tylko w tym zakresie można liczyć na pewność prawa; rule of law w zachodnim znaczeniu to koncepcja (na razie) obca Chinom. Po trzecie, nie ma w Chinach doktryny prawa, jurysprudencji ani prawa konstytucyjnego – prawo to wciąż dziedzina techniczna (warto wspomnieć, że ze 180 tysięcy chińskich sędziów tylko 25-30% skończyło studia prawnicze – w większości są to urzędnicy i emerytowani wojskowi powołani na stanowiska w latach osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych). 

Chiny mają oczywiście bardzo ciekawą tradycję prawną (z dwoma okresami intensywnego rozwoju i sprów doktrynalnych – II w p.n.e., VII w n.e.), która do dziś wpływa na rzeczywistość prawniczą. W prawie cywilnym i gospodarczym Chińczycy są mocno zorientowani na reguły współżycia społecznego, mediację i osiąganie wyważonego porozumienia (stąd renegocjowanie obowiązujących umów). „Prawo” które Europejczycy rozumiemy neutralnie dla Chińczyków miało przez setki lat wydźwięk negatywny, związany z represją i prawem karnym. Niechęć wobec prawa jako narzędzia opresji (feudalnej) podchwycili komuniści – stąd słynny cytat Mao Zedonga „chcemy rządów ludu, a nie rządów prawa”.  Dlatego szczególną rolę odgrywają tam  (zarówno w prawie prywatnym, jak i publicznym) zasady słuszności, np. ograniczenia w swobodzie umów z uwagi na społeczno – gospodarczą funkcję uprawnienia/instytucji prawnej. Stąd też w chińskim prawie jest tak wiele generalnych klauzul („w zasadzie”, „generalnie”), którym zachodni prawnik nie potrafi przypisać treści. 

W konsekwencji – prawo w Chinach jest instrumentem regulowania procesów gospodarczych i społecznych, a nie wartością samą w sobie ( nie ma prawa konstytucyjnego w zachodnim rozumieniu). Odwrócona (w stosunku do naszych oczekiwań) jest hierarchia źródeł prawa – konstytucja nie ma znaczenia, ustawy są wytycznymi, faktycznie obowiązujących reguł należy szukać w przepisach podustawowych i wytycznych. Trójpodział władz jest zjawiskiem nieznanym – znacząco uprzywilejowana jest władza wykonawcza, brak kontroli sądowej nad administracją i stanowieniem prawa, władza wykonawcza ma kompetencje legislacyjne. Przykładem z ostatnich lat było prawo antymonopolowe, które obowiązuje od 2008, ale dopiero w 2011 urząd antymonopolowy wydał stosowne wytyczne i wiadomo z grubsza czego się spodziewać np. przy międzynarodowych transakcjach M&A. Chińskiemu prawu obce jest wiele zasad, które nam wydają się podstawowe: trójpodział władz (w tym kontrola władzy wykonawczej i ustawodawczej przez niezawisłe sądownictwo), bezpośrednie stosowanie przepisów konstytucji i prawa międzynarodowego, praworządności formalnej, podziału kompetencji w obrębie władzy wykonawczej etc.   Należy je traktować raczej jako zbiór zasad o charakterze porządkowym, wskazówek dla organów administracji i sądów, służącym realizacji celów państwa, niż jako hierarchicznego, spójnego i kompletnego zbioru niesprzecznych norm. 

Mimo wszystko odmienność chińskich realiów politycznych i kulturowych od europejskich czy amerykańskich jest zwykle niedoceniana przez zachodnich prawników, których przyzwyczajenia prowadzą do przeceniania wagi analizy przepisów.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

M&A w Chinach

Kilka dni temu, podczas w konferencji poświęconej transakcjom M&A organizowanej przez Instytut Allerhanda, miałem okazję wziąć udział w dyskusji nad chińskim rynkiem M&A. Naturalnie starałem się wskazać na kulturowe i prawne uwarunkowania przejęć i połączeń w Chinach. Główne myśli, które strałem się przedstawić:

  • Chiński rynek M&A jest duży (w 2012 odnotowano ponad 3,5 tysiąca transakcji, o łącznej wartości 308 mld USD). Ciągle znaczący jest napływ bezpośrednich inwestycji zagranicznych (111,7 mld USD w 2012, 116 mld USD w rekordowym 2011).
  • Część wspólna transakcji M&A i FDI to tylko – 36,6 mld USD; oznacza to, że (i) 90% transakcji M&A w Chinach to inwestycje lokalne, (ii) 70% bezpośrednich inwestycji zagranicznych to projekty greenfield, a nie nabywanie istniejących przedsiębiorstw.
  • W tym czasie chińskie inwestycje zagranicą mają coraz większy udział w transakcjach z udziałem chińskich podmiotów – 77.2 mld USD (2012), 60,1 mld (2011) i 12 mld (2005). Dane dotyczące inwestycji chińskich w USA (lata 2000 – 2012) to 620 transakcji o łącznej wartości 22.8 mld USD, z czego M&A to 184 transakcje o wartości 19,5 mld USD, a projektów greenfield było 436 o łącznej wartości ok. 3,4 mld USD; środki publiczne (14,6 mld) stanowiły większość w stosunku do środków prywatnych (ok. 8 mld USD) zainwestowanych przez Chińczyków w USA.
  • Zauważalna jest znacząca dysproporcja w strukturze zagranicznych inwestycji w Chinach (przejęcia v. greenfield), w szczególności w porównaniu do modelu działania chińskich inwestorów zagranicą. Intrygujące jest z czego wspomniana odmienność wynika.
  • Ponadto zaskakująca jest pozycja funduszy private equity inwestujących w Chinach: w latach 2001 – 2012 zainwestowały w ramach ok. 10.000 transakcji łącznie ok. 230 mld USD, ale ponad 3/4 inwestycji nie zakończyło się jeszcze “wyjściem”. Okazuje się, że realizacja inwestycji PE w Chinach jest trudna, ale jeszcze trudniejsze jest wyjście z niej.

Wytłumaczenie zjawiska tych zjawisk jest dość proste – o ile wszelkie transakcje z chińskimi partnerami są dla cudzoziemców trudne, to projekty inwestycyjne są szczególnie, a spośród nich transakcje M&A związane są ze specyficznymi lub zwielokrotnionymi ryzykami. Nadal istotna jest niepewność prawa (rola aktów podustawowych i wytycznych centralnej administracji i sądu najwyższego, w kluczowych sprawach – kapitalizacja spółek, odpowiedzialność za oświadczenia i zapewnienia, material adverse effect) oraz  bariery regulacyjne (regulacje sektorowe, znaczenie pozwoleń administracyjnych i ograniczenia w ich przenoszeniu). Zagraniczni inwestorzy mierzą się z niespotykanymi na rozwiniętych rynkach trudnościami  w przeprowadzeniu wiarygodnego due diligence i określeniem ryzyk prawnych, a to z uwagi na powszechną niechęć do ujawniania informacji o przedsiębiorstwie, dezynwolturę podejściu do obowiązków wobec administracji („that is a common practice in China”) i poleganiu w większym stopniu na relacjach z regulatorem niż na przejrzystych regułach , a także – banalnie – z uwagi na trudność w analizie obszernych materiałów po chińsku. Kolejne ryzyka specyficzne dla przejmowania przedsiębiorstwa (nabywania kluczowego udziału) to nadmierne poleganiu na osobistych powiązaniach (w administracji i biznesie) kluczowego personelu i właścicieli oraz niezrozumienie chińskiego prawa spółek i trudność w utrzymaniu kontroli nad przejmowaną spółką (w szczególności w przypadku inwestora finansowego – kluczowy jest bowiem mechanizm powoływania i odwoływania kluczowych dyrektorów i menedżerów, a nie kontrola kapitałowa). Bardzo istotne, choć nie związane specyficznie z M&A, są trudności związane z barierą kulturową i negocjowaniem (o tym pisałem już kilkukrotnie).

Przejęcie spółki będzie dla zagranicznego inwestora niedostępne w wielu branżach gospodarki. Inwestycje zagraniczne, zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Gospodarki (MOFCOM) dzielą się na popierane (można tu liczyć na subsydia i zwolnienia podatkowe, dopuszczalna jest zagraniczna kontrola – w ramach spółki JV, czy WFOE), ograniczone (mniejszościowy udział jest OK, żadnych zachęt) i zakazane (jak sama nazwa wskazuje). Ostatnia wersja wytycznych obowiązuje od 30 stycznia 2012 (w poprzedniej wersji dostępna tutaj). Popierane są inwestycje związane z eksportem, nowymi technologiami, czystą energią oraz produkcją żywności, a w ograniczonym zakresie poszukiwaniem złóż kopalin. Ograniczone – górnictwo, produkcja chemiczna i farmaceutyczna, hutnictwo, stocznie, rafinerie i elektrownie, transport, telekomunikacja, handel, bankowość i ubezpieczenia, hotele, budownictwo mieszkaniowe, edukacja i usługi medyczne (inwestycja wiąże się z koniecznością pozyskania chińskiego wspólnika do spółki JV). Zakazane jest inwestowanie w wydobywanie i przetwórstwo strategicznych surowców, prasę, TV i Internet (w tym usługi VOD i utrzymywanie stron internetowych) oraz tradycyjne rzemiosła. W przypadku branży nie ujętych w katalogu należy się spodziewać, że są neutralne i uzyskamy zgodę na inwestycję.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on M&A w Chinach

GDDKiA traci cierpliwość!

Doniesienia prasowe o sporze GDDKiA z chińskim wykonawcą autostrady A2 wydają się zawsze mieć rys komiczny. Zapewne niezamierzony.

Ponad rok temu GDDKiA odstąpiła od umowy z COVEC i grożąc pozwem oraz setkami milionów odszkodowań, rozpoczęła demonstrację siły. Zaczęło się od wniosku do banków, które udzieliły zabezpieczenia wykonania umowy (performance bond), o wypłatę z wystawionych przez nie gwarancji – w sumie na ponad 100 mln złotych. Zapłacił jeden (skromne 12 mln) – Deutsche Bank. Pech chciał, że z większymi kwotami trafiło na banki chińskie (kto to mógł przypuszczać układając SIWZ) – po roku status quo się nie zmienił. Prosta rzecz, wydawałoby się –  wykonanie zabezpieczenia z gwarancji bankowej, okazuje się niebanalna.

Ofensywa GDDKiA przeciwko chińskiemu sektorowi bankowemu jest realizowana dwutorowo: minister Nowak, przy okazji wizyty w Pekinie, zwrócił uwagę chińskim władzom, że banki zwlekają z wypłatą i uzyskał gospodarskie zapewnienie, że sprawa jest traktowana priorytetowo. Generalna Dyrekcja nie polega jednak tylko na wpływach ministra Nowaka w chińskim rządzie, ale zabrała się do agresywnej litygacji – skoro Bank of China nie chce płacić powołując się na postanowienie zabezpieczające chińskiego sądu (“Sądu Ludowego” jak łaskawa jest go tytułować polska prasa) wydane na wniosek COVEC, nie pozostawało nic innego niż skarżyć się i pozywać.  Wsparcia udziela GDDKiA nawet polska kancelaria należącą do międzynarodowej sieci (wybrana z wolnej ręki, jak donosi prasa, bo najwyraźniej żadna inna nie ma biura w Szanghaju).

Po rocznej ofensywie dyplomatycznej i litygacji, która idzie na marne w związku z biurokratyczną mitręgą w chińskich sądach, GDDKiA gra va banque – tu zacytuję Gazetę Wyborczą:

“GDDKiA traci już cierpliwość wobec ich praktyk i poskarżyła się na nie do Sądu Najwyższego ChRL” Więcej… 

Podobno pozwano COVEC przed polskim sądem (jak skuteczne to będzie pisałem rok temu). Z niecierpliwością czekam na kolejne odcinki…

Obawiam się, żeby GDDKiA zasypując chińskie banki i sądy ludowe – w tym Bank of China i Sąd Najwyższy – pismami, wezwaniami, wnioskami, ponagleniami nie sprawiła, że  cierpliwi urzędnicy bankowi i sędziowie nie wzięli przykładu z pewnego sędziego śledczego ze znanego thrillera prawniczego (pt. Proces), na którym wzorował swoją ostatnią powieść Grisham.

Pewien stary urzędnik, zacny, cichy, pan, studiował bez przerwy dzień i noc – ci urzędnicy są rzeczywiście wyjątkowo pilni – pewną trudną sprawę, w szczególny sposób powikłaną przez wnioski adwokatów. Nad ranem, po dwudziestu czterech godzinach widocznie niezbyt owocnej pracy, podszedł ku drzwiom i zaczaiwszy się tam, zrzucał ze schodów każdego adwokata, który chciał wejść. Adwokaci zebrali się u dołu i radzili, co mają robić; z jednej strony nie mieli właściwie żadnego prawa do tego, by ich wpuszczono, dlatego nie mogli prawnie wystąpić przeciw urzędnikowi i musieli także, jak już wspomniano, uważać, by nie rozgniewać na siebie urzędników; z drugiej zaś strony każdy dzień, który nie mogą spędzić w sądzie jest dla nich stracony i bardzo im na tym zależało, by wejść. Ostatecznie umówili się, by zmęczyć starego człowieka. W tym celu wysyłano coraz nowego adwokata, który wbiegał po schodach na górę i stawiając wszelki możliwy, bierny zresztą opór, dawał się w końcu zrzucić ze schodów, gdzie później łapali go koledzy. Trwało to około godziny, po czym stary człowiek, wyczerpany przecież także pracą nocną, wrócił wreszcie zmęczony do swojej kancelarii. Ci na dole zrazu nie chcieli temu wierzyć i posłali naprzód jednego, by zajrzał za drzwi, czy jest tam rzeczywiście pusto. Potem dopiero wkroczyli do środka, nie śmiejąc pisnąć nawet słówkiem. Gdyż adwokaci – a nawet najmniejszy ma przynajmniej częściowo wgląd w panujące tu stosunki – są jak najdalsi od myśli, aby wprowadzić w sądzie jakieś ulepszenia lub o nie walczyć, gdy tymczasem – i to jest bardzo znamienne – prawie każdy oskarżony, nawet ludzie całkiem ograniczeni, zaraz na wstępie procesu zaczynają myśleć o projektach reformy i często marnują na to czas i siły, które o wiele lepiej mogliby zużytkować inaczej. Jedynie właściwą rzeczą jest pogodzić się z istniejącymi stosunkami. Nawet gdyby było możliwe wpłynąć na poprawę pewnych szczegółów – co jest jednak przypuszczeniem niedorzecznym – uzyskałoby się w najlepszym razie coś na przyszłość, ale sobie samemu nieskończenie by się zaszkodziło przez ściągnięcie uwagi zawsze mściwych urzędników. Tylko nie zwracać uwagi!

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on GDDKiA traci cierpliwość!

Chińskie inwestycje w Europie

Po wizycie prezydenta Komorowskiego w Chinach, o której nieco prześmiewczo pisałem (tutaj), coraz więcej prawników myśli o tworzeniu produktów, zespołów i całych praktyk dedykowanych obsłudze polsko-chińskich przedsięwzięć gospodarczych.  Pojawiła się w Polsce nawet chińska kancelaria. Spodziewamy się inwestycji, zostaliśmy właśnie strategicznym partnerem, zatem  prędzej czy później będzie będzie z tego jakaś praca dla prawników. Na pierwszy rzut oka brzmi to obiecująco, na drugi – nieco naiwnie: chińskie inwestycje w Polsce pewnie się pojawią – pytanie ile transakcji rocznie, o jakiej wartości i kto będzie potrafił je z rynku podnieść.

Przewidywany rozmiar chińskich inwestycji w Europie na lata 2010 – 2020 to 250 – 500 miliardów USD (raport Grupy RhodiumChina Invests in Europe“). Pytanie jaka część tego strumienia inwestycji przypadnie naszej części Europy? Z kim konkurujemy o kapitał? Jaki jest profil inwestora? I co z tego wynika dla prawników?

Dane z ostatnich 10 lat wskazują (zob. tabela poniżej), że znakomita większość chińskich inwestycji lokowana była w trzech, największych gospodarkach UE – Francji, UK i Niemczech (wartość i liczba transakcji). Co ciekawe dwa kolejne najbardziej atrakcyjne dla chińskich inwestorów kraje to Szwecja i Węgry (pod względem wartości transakcji, ale już nie ich liczby – co oznacza, że zdecydowały pojedyncze, duże inwestycje). Polska znajduje się na 12 miejscu z 16 transakcjami o łącznej wartości 190 mln USD (liczba transakcji porównywalna do węgierskich, ale wartość przeszło dziesięciokrotnie niższa). Oznacza to, że średnio w Polsce pojawia się jeden projekt z chińskim inwestorem, gdzie wartość inwestycji to dziesięć – kilkanaście milionów USD.

Na dotychczasową słabość polskiej oferty inwestycyjnej wskazuje dodatkowo tylko jedna transakcja M&A, gdzie pozostałe to projekty typu greenfield – co oznacza, że inwestorów przyciąga nie atrakcyjność polskich spółek, a bardziej zachęty inwestycyjne (pomoc publiczna) i wysiłki PAIIZ (choć greenfield to jest charakterystyczne dla chińskich inwestycji w całej CEE). Czy to wystarczy dla zbudowania rynku dla usług prawniczych, czas pokaże. 

Zaskakujący jest dla mnie dobry wynik Węgier, w kontekście wielkości rynku i ostrożności chińskich inwestorów w CEE. Miałem zawsze wrażenie, że  chińscy menedżerowie są niechętni naszemu regionowi z uwagi na barierę kulturową, która dla nich jest silniejsza w CEE niż w zachodniej Europie. Inwestowanie na małym rynku, z dystynktywnym reżimem regulacyjnym, językiem, kodem kulturowym, systemem lokalnych powiązań, może całkiem racjonalnie być mniej atrakcyjne niż zatrzymanie się na dużych rynkach w zachodniej Europie. Przykład Węgier przeczy tej intuicji.

NewImage

(źródło Raport Grupy Rhodium, str. 38)

 

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Chińskie inwestycje w Europie

Transakcja w Chinach, a gdzie arbitraż? Singapur v. Hong Kong

Chiński projekt, zamykamy negocjacje, do ustalenia został wybór sądu arbitrażowego. Żeby nie komplikować, dygresję o tym dlaczego polski przedsiębiorca marzy o polskim sądzie, a jego chiński partner forsuje wybór sądu w swoim rodzinnym miasteczku (w przysłowiowym zachodnim Syczuanie) – i dlaczego są to pomysły kłopotliwe i niemądre, zostawmy na inną okazję.

Dzisiaj odpowiedź na sakramentalne pytanie: “to jaki arbitraż wybieramy mecenasie?” Chciałoby się z wdziękiem odpowiedzieć – “bierzmy Nowy Tomyśl, albo Kraków prezesie” (odpowiednio – Sąd Arbitrażowy przy Nowotomyskiej Izbie Gospodarczej, Sąd Polubowny przy Izbie Przemysłowo-Handlowej w Krakowie). Tyle fantazja, bo przecież nie wypada żartować z klientów, a z ich partnerów biznesowych to już zupełnie nie wypada.

Jeszcze dziesięć lat temu chińscy menedżerowie zgadzali się dość łatwo na arbitraż w Europie – np. cieszący się dobrą reputacją, sprawny i przystępny (koszty) sąd arbitrażowy w Sztokholmie. Szczególnie jeśli prowadzili jakieś międzynarodowe interesy. Wcześniej (do połowy lat dziewięćdziesiątych) królował chiński CIETAC (China International and Economic Trade Arbitration Commission – funkcjonująca od 1956), który był w praktyce obowiązkowym forum dla większości sporów dotyczących zagranicznych inwestycji w Chinach.

W ostatnich latach (3 – 4) coraz trudniej przekonać chińskiego partnera do arbitrażu (bądź sądu) w Europie. Zostajemy w praktyce z wyborem między arbitrażem w Chinach (CIETAC/BAC), Hongkongu (HKIAC) i Singapurze (SIAC) – jako wypadkową miejsc, na które jest skłonny zgodzić się nasz chiński partner i reputacji sądów arbitrażowych, którym można powierzyć przyszłość swojej firmy (na którą spór w przypadku większej transakcji, może mieć istotny wpływ). Propozycją, która automatycznie padnie ze strony Chińczyków jest arbitraż przed China International and Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) albi Beijing Arbitration Commission (BAC). Oba sądy są coraz popularniejsze – jakość arbitrażu w Chinach znacząco się poprawia i chińskie przedsiębiorstwa coraz agresywniej negocjują klauzule rozstrzygania sporów, domagając się wyboru chińskiego sądu arbitrażowego.

Po wstępnej eliminacji (polski/chiński sąd – arbitraż w Nowym Tomyślu/arbitraż ad hoc w Panzhihua, KIG/CIETAC) zostajemy z krótką listą sądów arbitrażowych w Azji/”Greater China”: HKIAC (the Hong Kong International Arbitration Centre) i SIAC (the Singapore International Arbitration Centre). Który z nich wybrać – Singapur czy Hongkong? Podstawowe kryterium wyboru (“nie zgadzaj się na arbitraż w miejscu, do którego bałbyś się pojechać na wakacje“) nie jest szczególnie pomocne, bo oba miasta są całkiem OK. Singapur nieco droższy i brzydszy niż Hong Kong, przy tym senny jak na metropolię, do której aspiruje. Turystycznie pewnie Hong Kong jest ciekawszy, choć z Singapuru łatwiej się wydostać na weekend nad rajską plażą. Trzeba zatem przyjrzeć się bliżej obu instytucjom arbitrażowym.

SIAC ma procedurę przypominającą sądy arbitrażowe w zachodniej Europie (jak ICC, LCIA i SCC), podczas gdy procedura przed HKIAC jest oparta na zasadach UNCITRAL (bliskich arbitrażowi ad hoc, zatem można się spodziewać minimalnego zaangażowania administracyjnego). Regulamin SIAC wydaje się mieć korzenie w kontynentalnym systemie prawnym (co jest zaskakujące, bo Singaupur to jurysdykcja common law). W praktyce wspomniane różnice nie będą istotne, choć być może polski prawnik (z doświadczeniem w krajowej litygacji) będzie się czuł bardziej komfortowo przed SIAC (więcej reguł proceduralnych), a prawnik z doświadczeniem bardziej transakcyjnym – przez HKIAC. Każdy międzynarodowy arbitraż łączy cechy procedury typowej dla common law i tradycji kontynentalnej, ale znacznie większy wpływ na styl postępowania ma skład orzekający w konkretnej sprawie (czyli wykształcenie i doświadczenie arbitrów).

W przypadku gdy umowa o arbitraż (klauzula arbitrażowa w umowie) nie określa liczebności składu orzekającego, zgodnie z regulaminem HKIAC domyślny jest skład trzyosobowy, a w SIAC – jednoosobowy, chyba że sekretarz SIAC wyznaczy trzyosobowy skład z uwagi na zawiłość sprawy, jej wartość lub inne szczególne względy. Wyznaczenie arbitrów przez sąd ma miejsce w obu instytucjach, gdy skład orzekający jest jednoosobowy, chyba że strony przewidziały w umowie inny sposób i faktycznie wyznaczyły arbitra samodzielnie, a także w przypadku trzyosobowego składu – gdy w określonym terminie strony nie wyznaczyły swoich arbitrów.

Jeśli chodzi o różnice w wyznaczaniu arbitrów, to w SIAC przewodniczącego składu arbitrów wyznacza sekretarz SIAC (w każdym przypadku), a w HKIAC wyznaczają go wspólnie dwaj arbitrzy nominowani przez strony, a jeśli nie są w stanie tego zrobić (porozumieć się co do osoby trzeciego arbitra) w ciągy 30 dni – wyznacza go sekretarz sądu. W regulaminie SIAC nie ma żadnej sformalizowanej procedury ograniczającej swobodne uznanie sądu, co do wyznaczenia arbitra/arbitrów (gdy strony nie porozumiały się w tej sprawie), podczas gdy w HKIAC sąd zobowiązany jest zaproponować stronom co najmniej trzech kandydatów, spośród których każda ze stron może wykluczyć jednego kandydata oraz wskazać preferowanego kandydata (kandydatów). Dopiero jeśli w ramach takiej procedury nie uda się wyznaczyć arbitra (arbitrów) HKIAC może wyznaczyć ich według swojego uznania.

Prawo weta – zgodnie z regulaminem SIAC, w przypadku gdy strony wyznaczyły arbitra (arbitrów), zgodnie z zasadami, które same wprowadziły w umowie o arbitraż (modyfikując tym samym regulamin SIAC) – wybór taki będzie skuteczny dopiero z chwilą zatwierdzenia przez SIAC. Regulamin HKIAC nie przewiduje takiej kompetencji sądu arbitrażowego. Oczywiście w obu przypadkach strony mogą kwestionować wyznaczenie arbitra, gdy pojawiają się wątpliwości co do bezstronności i niezależności.

Regulaminy obu sądów pozostawiają arbitrom znaczący margines swobody co do przebiegu pisemnego etapu postępowania, można jednak wskazać pewne różnice między nimi.  Regulamin SIAC wymaga aby pozwany złożył odpowiedź na pozew zawierającą m.in. uznanie albo odmowę uznania żądań strony powodowej oraz wskazanie żądań wzajemnych (wraz z krótkim uzasadnieniem tych ostatnich) w ciagu 14 dni od otrzymania noty o wszczęciu postępowania arbitrażowego (notice of arbitration); stanowi to wyraźne odzwierciedlenie kontynantalnej procedury cywilnej (identycznie jak w regulaminach ICC, LCIA oraz SCC). Ponadto, zgodnie z regulaminem SIAC powód zobowiązany jest doręczyć tzw. statement of case (popularniejszą nazwą jest statement of claim), czyli obszerne uzasadnienie roszczenia w ciągu 30 dni od ukonstyuowania się składu orzekającego (jakkolwiek powód może także dołączyć statement of case do zawiadomienia o wszczęciu arbitrażu / notice of arbitration).  Pozwany zobowiązany jest doręczyć odpowiedź na uzasadnienie roszczenia (statement of defence) w ciągu 30 dni od późniejszego z terminów – ukonstytuowania się składu orzekającego lub doręczenia przez powoda uzasadnienia roszczenia.  W HKIAC nie ma wymogu złożenia odpowiedzi (Response) na zawiadomienie o arbitrażu (Notice of Arbitration), a terminy na złożenie uzasadnienia roszczenia i odpowiedzi na nie są każdorazowo określane przez arbitrów (przy uwzględnieniu charakteru i zawiłości sprawy). Ponadto regulamin SIAC wymaga aby arbitrzy przygotowali z pomocą stron w ciągu 45 dni od złożenia przez strony pism (w praktyce ostatniego z pism, czyli odpowiedzi na uzasadnienie roszczenia) pisemne memorandum, które określa istotne dla sporu kwestie, które trybunał będzie musiał rozstrzygnąć. Memorandum takie podlega następnie zatwierdzeniu przez sekretarza SIAC. Wspomniany mechanizm ma za zadanie porządkować postępowanie i skracać jego czas. Regulamin HKIAC nie przewiduje analogicznej instytucji.

Regulamin SIAC wprowadza zobowiązanie do zachowania poufności o szerokim zakresie (w tym co do istnienia i treści wyroku), z wyjątkiem sytuacji w których ujawnienie informacji jest niezbędne do wykonania wyroku. Regulamin HKIAC wskazuje, że ujawnienie wyroku wymaga zgody obu stron, a domniemanie poufności co do przebiegu postępowania wynika z prawa obowiązującego w Hong Kongu (a zatem ma zastosowanie tylko w przypadku gdy miejscem arbitrażu jest Hong Kong). Potencjalnie może to prowadzić do zróżnicowania w zakresie ochrony poufności.

Regulamin SIAC wymaga aby skład orzekający przedstawił projekt wyroku arbitrażowego sekretarzowi SIAC do zatwierdzenia, w ciągu 45 dni od zamknięcia postępowania. Sekretarz może sugerować zmiany co do formy wyroku i jego uzasadnienia, jednak bez wpływania na treść rozstrzygnięcia. Regulamin HKIAC pozostawia wszelkie kwestie związane z wydaniem wroku w rękach arbitrów.

Koszty administaracyjne w obu instytucjach określane są na podstawie wartości przedmiotu sporu. Nieco wyższe są one w przypadku SIAC, co usprawiedliwia większe zaangażowanie instytucjonalne w postępowanie arbitrażowe, przy czym oba sądy są jednymi z tańszych w Azji. Dla porównania – w przypadku przedmiotu sporu o wartości 1 mln USD opłata administracyjna w HKIAC wyniesie 6.400 USD, w SIAC 9.900 USD (a w przypadku CIETAC aż 24.200 USD); różniaca jest jeszcze większa w przypadku, gdy wartość sporu jest wyższa – np. dla 10 mln USD będzie to odpowiednio 12.800 USD (HKIAC), 23.000 (SIAC) i 98.400 (CIETAC).

Wynagrodzenie arbitrów jest traktowane zupełnie różnie w obu sądach. HKIAC nie określa wynagrodzenia arbitrów, pozostawiając ich określenie arbitrom (zwykle przyjmowana jest stawka godzinowa). Regulamin SIAC przewiduje wynagrodzenie arbitrów jako ryczałt, określony z góry, stosownie do wartości przedmiotu sporu.

Posted in any | Tagged , , , | 1 Comment

Kultura negocjacji – cz. II

Chińczycy mają na Zachodzie, w tym w Polsce, opinię trudnych, upartych i męczących negocjatorów. Różnice, które zauważamy od razu, to wolny rytm i ceremonialne podejście do rozmów biznesowych. Wszystko trwa dwa razy dłużej niż powinno. Zamiast negocjowania warunków transakcji zostajemy wciągnięci w niekończące się narady o dobrej woli i chęci współpracy.

Frustrujące dla nieprzyzwyczajonego cudzoziemca jest niemal wszystko – sztywna atmosfera i tytułomania (galicyjska niemal, czcigodni prezesi, drodzy przyjaciele, szanowni koledzy), ciągnące się godzinami spotkania bez planu, bez rytmu i bez praktycznych konkluzji, decyzje odkładanie na później, prosta odpowiedź na propozycję staje się ważką decyzją wymagającą rozważenia i wielogodzinnej kolacji, wymijające odpowiedzi. Jednocześnie, jak na ironię, co chwilę słyszymy zapewnienia, że projekt jest priorytetowy, by nie powiedzieć fast track. Próba przejęcia kontroli nad procesem, proste nadanie mu planu i wymiaru w czasie, kwitowane jest zawoalowanym pouczeniem o różnicach kulturowych („tak nie prowadzi się interesów w Chinach”) – tysiące lat cywilizacji zobowiązują (przyjezdnych rzecz jasna), n’est ce pas? Dla mnie to jak wielopiętrowa podróż w czasie – jakbym znalazł się z powrotem w szkolnych czasach, czytał Clavella i wyobrażał sobie spotkania chińskich i radzieckich towarzyszy rozmawiających o pokoju na świecie AD 1959.

Negocjowanie z Chińczykami często jest wyzwaniem, a łatwo staje się udręką. Najgorsza bywa świadomość, że cokolwiek zrobimy będzie źle. Poddamy się tamtejszym obyczajom – boleć będzie poczucie straty czasu (tyle pożytecznych rzeczy można było zrobić w tydzień). Powiemy, że mamy na wynegocjowanie i podpisanie umowy trzy dni i od razu przechodzimy do rzeczy – będzie jeszcze gorzej, bo nam się wydaje, że wszystko na dobrej drodze, a Chińczycy z grzeczności potakują, wiedząc, że na podpisanie umowy jest za mało czasu, więc najlepsza strategia to robić dobre wrażenie i umówić się na kolejne spotkanie. Presja czasu zadziała przeciwko nam. Szybkie negocjacje mają szanse jeśli dobrze znamy partnera, albo zawieramy jednorazową transakcję. Przy poważniejszych przedsięwzięciach, szczególnie z mało znanym partnerem, będziemy potrzebowali minimum dwóch – trzech sesji trwających po kilka dni. Jeśli z kolei mamy wrażenie, że to chińskiej stronie się spieszy, negocjatorzy nie przywiązują wagi do celebrowania spotkań i nie przeciągają procesu negocjacyjnego – to w zasadzie najgorszy możliwy sygnał. Nie traktują nas poważnie – albo służymy jako plan B dla potrzeb „lewarowania” w negocjacjach z innym partnerem, albo, mówiąc oględnie, chiński partner z góry wie, że nie dotrzyma ustaleń negocjowanych z nami.

Człowiek Zachodu” skupia się na podpisaniu umowy (bo na czym by innym?), jako celu prowadzonych negocjacji. Dla chińskiego negocjatora celem jest raczej zbudowanie relacji z partnerem biznesowym, których rolą jest procentowanie w przyszłości. Cudzoziemcom trudno jest zrozumieć i docenić ten fenomen chińskiej kultury biznesowej. Chiński partner musi być przekonany, że możliwe jest nawiązanie z nami długotrwałej dobrej relacji biznesowej. Biorą pod uwagę następujące kryteria: osoby reprezentujące firmę, sposób, w jaki prowadzimy interesy, czy dotrzymujemy słowa, czy odnieśliśmy sukces na własnym (lokalnym) i na międzynarodowym rynku, jaką reputacją się cieszymy. Będą sobie zadawać pytania: „Czy to dobry partner?” i „Czy możliwe jest zbudowanie z nim relacji?” Łatwo odnieść wrażenie nieufności i rezerwy ze strony Chińczyków, przy jednoczesnym okazywaniu przez nich serdeczności/życzliwości. Nie wdając się w rozważania nad uwarunkowaniami tego zjawiska, można przyjąć, że Chińczycy wymagają więcej czasu niż ludzie Zachodu na oswojenie się z partnerem, zanim przejdą do negocjowania kwestii biznesowych. Umowa nie ma, znanego w świecie zachodnim, atrybutu instrumentu definiującego relację między partnerami biznesowymi. Stanowi raczej streszczenie ustaleń, które zapadły w trakcie rozmów, niż literalny i obowiązujący katalog praw i obowiązków stron. Jak łatwo zgadnąć gdy „streszczenie” okazuje się korzystne dla chińskiego partnera, będzie się skłonny na nie powoływać i wymagać ścisłego przestrzegania; w innym przypadku – mamy otwarte dzrzwi do jej “renegocjowania”.

Do typowych chińskich taktyk negocjacyjnych należą:

Pułapka wytycznych
Chińscy negocjatorzy bardzo często otwierają negocjacje, wyjaśniając zasady i wytyczne, jakimi należy się kierować. Jedną z takich podstawowych zasad, które będą omawiać, jest działanie stron w dobrej wierze w celu osiągnięcia „obustronnych korzyści”. Spodziewają się, że partner w negocjacjach będzie dbał o ich interes (bo do tego sprowadza się koncepcja obustronnych korzyści). Mimo że otwierające negocjacje deklaracje dobrej woli brzmią jak zupełnie pozbawione treści ceremonialne zabiegi, należy zwracać pilną uwagę na to, co mówi nasz chiński partner. Chińczycy wyjaśniają po prostu, jakie są ich oczekiwania, celowo używając ogólnikowych sformułowań, które można interpretować w dowolny sposób. Później będą wracać do tych sformułowań i próbować wykorzystać je na swoją korzyść – dlatego nie należy ich ignorować. Po wyznaczeniu zasad negocjacji (przy naszej bierności i skrytym ziewaniu) Chińczycy przechodzą do szczegółów. W pewnym momencie, gdy nie spodoba im się coś, co mówimy, zarzucą nam naruszenie zasad negocjacji i działanie w złej wierze, odnosząc się do zasad, które tak dokładnie strony uzgodniły na początku całego procesu. Zagraniczny partner nie dotrzymuje danego słowa – jak można mu zatem zaufać? Wstyd. Skoro okazaliśmy się nieetycznymi negocjatorami, musimy naprawić wyrządzone szkody i zgodzić się na obiektywną propozycję chińskiej strony. To klasyczna taktyka: starają się wywołać poczucie winy u przeciwnika, aby ten zareagował zgodnie z ich oczekiwaniami – jakimś ustępstwem. Trzeba im przypomnieć, że działanie z myślą o „obustronnej korzyści” ma dwie strony. Skoro Chińczycy mogą jednostronnie ustalać zasady, według których będą przebiegały negocjacje, wyznaczać wartości i je interpretować, w wiążący dla drugiej strony sposób, to druga strona może robić to samo. Po chińskim wstępie dotyczącym zasad prowadzenia negocjacji – występujemy z własnym. Jeśli zarzucą nam postępowanie niezgodne z zasadami, zróbmy za chwilę to samo.
Nierealistyczne oczekiwania
Inną często spotykaną (by nie powiedzieć, że ulubioną) taktyką Chińczyków jest stawianie niemożliwych do spełnienia żądań. Potrafią wokół zupełnie absurdalnego żądania urządzić całe przedstawienie – z kamiennymi twarzami zażądają dodatkowej pozycji w budżecie, bo ich zdaniem konieczne jest opłacenie kosztów ubezpieczenia ich zakładu, w którym będzie się odbywała zlecona produkcja. Zażądają wieloletniej wyłączności przy pierwszym, niewielkim zamówieniu albo poniesienia przez partnera wszystkich kosztów transakcji, łącznie z zarejestrowaniem ich znaku towarowego w Polsce. Sprawiają wrażenie, jakby kierowali się w biznesie zasadą: „Co szkodzi zapytać, może się uda”. Gdy przedstawiają te swoje nierealistyczne żądania, co do zasady wiedzą, że szansa na ich spełnienie jest bardzo nikła. Zatem po co to robią? Stawiając wysoko poprzeczkę, przesuwają granice, w ramach których toczą się negocjacje. Starają się w ten sposób wymóc na partnerze, aby odmawiając im czegoś absurdalnego, sam zaproponował jakąś „nagrodę pocieszenia”. Spróbujmy pozostawić sobie pole manewru, ale jeśli nie jesteśmy w stanie nic im zaproponować – po prostu trzeba powiedzieć „nie” (oczywiście w chiński, zawoalowany sposób). Będzie to trzeba kilka razy powtórzyć – i nie wolno dać sobie wmówić, że się na coś już zgodziliśmy, albo że nie zgadzając się, musimy się zrewanżować ustępstwem w innej kwestii.
Konkurencja ma lepszą ofertę
Kolejną typową taktyką chińskich negocjatorów jest prowadzenie negocjacji z kilkoma potencjalnymi partnerami jednocześnie, co tworzy wrażenie konkurencji po stronie partnera w negocjacjach i sugeruje, że sami posiadają wiele opcji. Jeśli nie dogadają się z nami, mają innego upatrzonego partnera. Róbmy to samo – starajmy się rozmawiać z kilkoma potencjalnymi partnerami w Chinach o możliwej współpracy, tak żeby firma, na której najbardziej nam zależy, była poddana presji konkurencyjnej. Takie podejście pozwala również ograniczyć ryzyko, że wyjedziemy z Chin z niczym; lepszy jest dobry kontrakt z naszą „drugą opcją” niż niekorzystny kontrakt z naszym „pierwszym wyborem”.
Dziel i rządź
Jedną z popularnych taktyk negocjacyjnych jest próba skłócenia zespołu negocjacyjnego drugiej strony. Chińczycy starają się wyłowić oznaki niekonsekwencji w naszym zachowaniu – jeśli wysyłamy mieszane sygnały, co do stanowiska zespołu, będą się starali to wykorzystać. Dlatego tak ważne jest staranne planowanie i precyzyjne uzgadnianie stanowisk i zachowań podczas negocjacji. Jeśli członek zespołu negocjacyjnego popełnił błąd, można się z niego łatwo wycofać, wskazując na błąd osoby o stosunkowo niskiej pozycji w zespole. Ryzyko, z którym należy się jednak liczyć, to utrata reputacji („twarzy”) przez taką osobę. Staraj się wykorzystywać niekonsekwencje w stanowisku chińskich negocjatorów w taki sam sposób na swoją korzyść.
Gra czasem
Już w chwili gdy Chińczycy niespiesznie objaśniają zasady prowadzenia negocjacji w dobrej wierze, dla „obustronnych korzyści”, większość zachodnich negocjatorów odczuwa niepokój. Spoglądają na zegarki: samolot do domu odlatuje za dwa dni, a dyskusja, którą trzeba niedługo konkludować, jeszcze się wcale nie zaczęła. Za każdym razem gdy staramy się nadać dyskusji konkretny kierunek i strukturę, chińscy partnerzy zaczynają krążyć i powracać do tematu swoich oczekiwań co do sposobu negocjowania. Korzystanie z czasu jako narzędzia negocjacji jest dla nich typowe. W ich odczuciu większość cudzoziemców działa w pośpiechu, nastawia się na szybkie podpisanie umowy i zamknięcie transakcji, zatem Chińczycy starają się przejąć kontrolę nad czasem i celowo opóźniać postęp w negocjacjach. Taka gra na czas zwykle męczy i wytrąca z równowagi zachodnich negocjatorów, o czym Chińczycy doskonale wiedzą. Negocjowanie skomplikowanej transakcji w Chinach może potrwać nawet kilka miesięcy.

Innym razem chińscy negocjatorzy starają się wywierać nacisk i wymuszać ustępstwa przez przyspieszanie negocjacji. Informują o terminie, w którym transakcja musi zostać zamknięta z jakiegoś istotnego powodu – zwykle krótkim, np. tygodniowym. Nalegają na podpisanie umowy w tym arbitralnie wyznaczonym, krótkim terminie. Pretekstem jest zwykle dostępność urzędników, którzy zatwierdzą warunki transakcji albo udzielą zgody na zarejestrowanie przedsiębiorstwa, a mogą to zrobić tylko określonego dnia. Dla przyjezdnych negocjatorów sprawdzenie, czy termin wynika z rzeczywistych okoliczności, czy też jest fikcyjny, będzie bardzo trudne, jeśli w ogóle możliwe.

Oto kilka wskazówek, jak radzić sobie z chińską grą czasem:
– Planujemy negocjacje z dużą rezerwą, jeśli chodzi o czas, nie ujawniamy żadnych swoich wewnętrznych terminów, które przyjęliśmy w związku z chińskim projektem. 
– Ustalamy harmonogram z chińską stroną i stanowczo nalegamy o jego przestrzeganie; informujemy, że nasza firma ma ograniczony czas, w którym może prowadzić negocjacje i przez który będzie zainteresowana zawarciem transakcji. 
– Ustalamy harmonogram w taki sposób, aby najważniejsze kwestie były dyskutowane możliwie wcześnie. 
– Próbujemy prowadzić negocjacje, a przynajmniej ich część, w Polsce – w swojej siedzibie. 
– Partner, który nie dotrzymuje terminów w rozmowach i gra na zwłokę może okazać się bardzo trudny we współpracy w przyszłości; dlatego trzeba wziąć pod uwagę wycofanie się z rozmów i podjęcie negocjacji z innym potencjalnym partnerem.
Posted in any | Tagged , | 3 Comments

Inwestowanie w Chinach: tematy na konferencję?

Kilka tygodni temu miałem okazję rzucić okiem na program dużej konferencji o prawnym otoczeniu zagranicznych inwestycji w Chinach. Sam projekt, który dostałem do skonsultowania nie był interesujący, ale skłonił mnie do zastanowienia nad poprawną strukturą takiej konferencji. W tym sensie kiepski projekt okazał się inspirujący 😉

Struktura konferencji zależy oczywiście od grupy docelowej. Zakładając, że przygotowujemy ją z myślą o słuchaczach, trzeba przestrzegać prostej reguły – nie nudzić, bo zjedzą lunch i wyjdą. Stanowcze “nie” dla pomysłu “politycy, politolodzy i emerytowani dyplomaci dzielą się swoimi przemyśleniami po przeczytaniu książki Kissingera” (bądźmy szczerzy zresztą – po przeczytaniu spolszczonej recenzji tejże książki) oraz “ekonomista-celebryta opowie o kryzysie i wykupie lewarowanym gospodarki światowej przez Chiny“. Szkoda czasu. Jeśli taki komponent jest konieczny (np. wypada dać się wypowiedzieć sponsorom, czy promotorowi bratanicy) – to chociaż nie przed lunchem (patrz wyżej). Do kategorii “nuda” zaliczam prezentacje i dyskusje na wszelkie przypadkowe tematy, z których nie wynika dla słuchaczy praktyczna konkluzja, rzecz jasna nawet jeśli prelegenci nudni nie są.

Wiadomo czego unikać. O czym zatem mówić?

O sytuacjach, w których istotna część słuchaczy zmierzy się z chińskim otoczeniem regulacyjnym bizesu (mniej więcej – chińskim prawem) i otoczeniem kulturowym tegoż. Z mojego doświadczenia (ograniczonego, ale z dostępnych mi najbardziej reprezentatywnego) wynika, że każdy inwestor w Chinach prędzej czy później ma do czynienia z następującymi poniższymi zagadnieniami. Dobrze jeśli ma to miejsce na etapie planowania inwestycji i negocjowania jej warunków, a nie przy okazji sporu.

  • Jak działają wehikuły inwestycyjne: kontrola operacyjna nad spółką, wyjście z inwestycji (wszelkie korporacyjne kwestie typu SHA, Texas shoot-out na gruncie chińskiego prawa spółek i cywilnego).
  • Chińskie prawo zobowiązań (umowy, wybór prawa obcego, prawo zobowiązań w Hong Kongu).
  • Ochrona technologii (tajemnica przedsiębiorstwa, umowy produkcyjne, dystrybucyjne, non-compete, non-circumvention).
  • Dostęp do rynku – bariery i zachęty dla inwestowania w poszczególnych branżach (przymusowe JV z chińskimi partnerami).
  • Spory – o sądownictwie nie da się wiele powiedzieć (cytując Peerenbooma – “Rule of law requires a judiciary that is independent, competent, and enjoys sufficient powers to resolve disputes fairly and impartially. China’s judiciary falls short on each of these three dimensions“), więc coś dobrego lepiej powiedzieć o arbitrażu w Chinach i w Azji.
  • Przedsiębiorców interesują zwykle kwestie typowo branżowe (klasycznym pytaniem seminaryjno-konferencyjnym jest “a jakie jest cło eksportowe na ferromagnetyki”), dla których nie sposób znaleźć wspólny mianownik (uwaga – nie zanudzać większości).
  • Prawo antymonopolowe – bardzo ważne dla dużych międzynarodowych firm, dla polskich inwestorów, z uwagi na skalę ich działania (kartele) lub inwestycji (kontrola przejęć) – nie ma znaczenia.
  • Zagadnienia na styku porządków prawnych UE i Chin – przede wszystkim ochrona wspólnego rynku (cła antydumpingowe).

***

Jeśli pominąłem jakiś “uniwersalny” problem, z którym mają/mieli do czynienia Czytelnicy – to zapraszam do komentowania. Listę będę uzupełniał.

***

No i pominąłem – zob. komentarz Moniki Prusinowskiej (z Pekinu): prawo rzeczowe/nieruchomości i kwestia due diligence chińskiego przedsiębiorstwa (zaczynając od tego, czy w ogóle istnieje i czy jest właściwie reprezentowane (to od razu polecam lekturę – oldie but goodie – artykuły Donalda Clarke’a pod wiele mówiącym tytułem “How do we Know When an Enterprise Exists? Unanswerable Questions and Legal Polycentricity in China“).

Posted in any | Tagged | 2 Comments

Chiny, lotnictwo i CO2

Jednym z istotnych wątków w  chińsko-europejskich relacjach gospodarczych w najbliższych kilkunastu miesiącach będzie spór między Komisją Europejską a chińską branżą lotniczą (i chińskim rządem w tle) o opłaty za emisje CO2.

Zgodnie z przyjętym w Unii systemem ograniczenia emisji CO2 (EU ETS), ograniczenia w emisji od początku 2012 dotyczy nie tylko emitentów przemysłowych, ale także linii lotniczych. Nie tylko europejskich, ale wszelkich, które do i z Europy latają. Spotkało sie to oczywiście z obiekcjami linii lotniczych spoza UE (przede wszystkim amerykańskich). Pod koniec grudnia 2011 Trybunał Sprawiedliwości UE, w sprawie C‑366/10 (orzeczenie prejudycjalne na wniosek angielskiego sądu, który rozstrzygał skargę Air Transport Association of America i kilkoma amerykańskimi przewoźnikami lotniczymi na brytyjskiego Secretary of State for Energy and Climate Change ) stwierdził, że przepisy Dyrektywy 2008/101/WE włączające działalność lotniczą do sektorów objętych ograniczeniami emisji gazów cieplarnianych nie jest sprzeczne z międzynarodowymi zobowiązaniami państw członkowskich UE (linie lotnicze powoływały się na naruszenie m.in. Konwencji Chicagowskiej, Protokołu z Kyoto i umów o “otwartym niebie” między USA i UE). 

Chińczycy dotąd nie zabierali głosu w sprawie EU ETS, przynajmniej nie robili tego publicznie. W grudniu 2011 oświadczyli, że nie będą płacić. Po raz pierwszy przeczytałem o tym  w gazecie codziennej w Tajlandii, ale sprawie pisały (w kontekście przegranej amerykańskich linii lotniczych i chińskich planów) gazety w USA (artykuł w NYT) i w Europie. W polskiej prasie biznesowej temat pojawił się dopiero po kilku tygodniach, ale nie wywołał większego zainteresowania, a do mediów codziennych w ogóle się nie przedarł (na codzień jest tyle ważniejszych spraw – ACTA, komisja smoleńska, Rutkowski, Lis, Kolenda).

O sprawie na razie nic nie słychać. Sytuacja jest patowa, bo choćby państwa członkowskie bardzo chciały, a Chiny nie wiem jak się złościły, to Komisja nie wycofa się w wdrożenia polityki klimatycznej. Zwolnienie chińskich linii lotniczych z obowiązków, którym poddane są wszystkie inne linie, oznaczałoby rozmontowanie misternego systemu ETS, jednego z najważniejszych projektów Komisji ostatnich lat.

Załóżmy, że Chińczycy rzeczywiście nie kupują (i nie oddają do umorzenia) uprawnień do emisji CO2, odmawiają płacenia kar ale nadal latają do Europy. Chińscy przewoźnicy będą potrzebowali w 2012 około 17,5 miliona jednostek uprawnień do emisji CO2. Koszt ich zakupu, przy obecnych cenach (ok. 7 euro za jednostkę) to okoo 123 milionów euro. Wysokość kar, w przypadku gdy Chińczycy nie przedstawią do umorzenia stosownej liczby jednostek uprawnień do emisji za 2012 (do 30 kwietnia 2013, gdy nastąpi rozliczenie) wyniesie 1,75 mld euro.

1 maja 2013 Komisja Europejska będzie miała do ściągnięcia ok. 1,88 mld euro. Pytanie co wtedy zrobi? Zajmie majątek chińskich przewoźników w Europie? Wystąpi o tytuły egzekucyjne w innych krajach i Chińczycy zostaną bez cywilnej floty lotniczej? Będzie zajmować majątek właścicieli chińskich przewoźników lotniczych?

Nie sądzę. Ryzyko polityczne takiego ruchu byłoby zbyt duże.  Spodziewam się raczej jakiegoś rozwiązania kompromisowego – Chińczycy płacą, ale w zamian za to coś dostają (tylko co?).

Posted in any | Tagged | Comments Off on Chiny, lotnictwo i CO2