Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje
Nawiązując do poprzedniego wpisu i wątku “trudnych inwestycji w Chinach i jeszcze trudniejszych M&A” mam kilka ogólnych uwag na temat chińskiego prawa, jako czynnika ryzyka. Niedawno natknąłem się na ciekawy wywiad, którego w 2011 udzielił Wall Street Journal dr Bernd-Uwe Stucken, wówczas jeszcze partner zarządzający praktyką chińską w międzynarodowej kancelarii Salans (w międzyczasie Stucken zmienił barwy klubowe, a Salans awansował do pierwszej ligi łącząc się z SNR Denton). Powiedział m.in. “On the surface, China has a relatively good set of laws. They’re constantly modernizing, and they’re learning from the experience of Western countries. The danger is that when you look into Chinese legal texts, they look familiar to those of us from the West. But the laws are applied in a different way. If you read the same document with a Western or a Chinese way of thinking you can come to different conclusions.”
Nieco dobitniej ujął to profesor Donald Clarke: “For a Western-trained lawyer encountering Chinese law for the first time, a reaction other than perplexity is a bad sign — it means that one has not really grasped the depth of the problem of understanding. The evidence that something very different is going on seems clear enough: contract laws are full of mandatory provisions, while tax laws seem to be largely negotiable; judges until recently wore military-style uniforms in court; and the Constitution does not in fact constitute.“ [Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake?]
Chińskie prawo wydaje się na pierwszy rzut oka przejrzyste i łatwe do przyswojenia. Prawo spółek, prawo zobowiązań, regulacje rynku kapitałowego, czy wreszcie prawo antymonopolowe – to ustawy przyzwoicie napisane, nowoczesne i wzorowane na rozwiązaniach zachodnich. Jednak o faktycznej treści chińskiego prawa przesądzają akty podustawowe (kilkanaście rodzajów, nigdzie indziej nie znanych) wydawane przez organy administracji i tzw. Stały Komitet parlamentu, oraz interpretacje i wytyczne – z tych ostatnich największe znaczenie mają wytyczne Sądu Najwyższego. Dla zagranicznego prawnika i inwestora labirynt ten bywa kłopotliwy.
Historycznie chińskie prawo to zachodnioeuropejskie “implanty” (od niemieckiego BGB, które via japoński kodeks cywilny trafiło do chińskiego prawa zobowiązań, po amerykańskie prawo spółek), jednak osadzone w innych realiach. Mówiąc o tych ostatnich warto wspomnieć o kilku zaskakujących okolicznościach: w trzydzieści lat temu było w Chinach ok. 2 tysięcy prawników, a wszyscy skończyli studia przed 1949. Od rewolucji do lat osiemdziesiątych nie kształcono prawników, ale też nie było dla nich miejsca – między 1949 – 1978 nie było w Chinach prawa. Z małym wyjątkiem – przepisów dotyczących rozwodów wydanych w połowie lat pięćdziesiątych. Pierwsze dwie chińskie ustawy dotyczyły spółek z udziałem zagranicznym (1978 i 1979). Trzecia to kodeks karny (1979). Prawo cywilne to późne lata osiemdziesiąte (bez kompletnej kodyfikacji), prawo spółek – dziewięćdziesiąte. Prawdziwy rozkwit chińskiej legislacji to ostatnie piętnaście – dwadzieścia lat. Przepisy tworzono dla zapewnienia reguł gry dla gospodarki rynkowej, która nie może funkcjonować bez podstawowych instytucji – prawa własności, zasad kontraktowania i rozwiązywania sporów. Najpilniejsze było oczywiście uregulowanie statusu zagranicznych inwestorów – reguły gry dla rynku wewnętrznego musiały poczekać. Jak bowiem wprowadzić gospodarkę wolnorynkową bez prawa?
Powyższa obserwacja, choć banalna, wskazuje na fundamentalną odmienność chińskiej i zachodniej kultury prawnej. Po pierwsze, wyjątkowo krótka historia. Po drugie, funkcją prawa jest sprawna gospodarka i tylko w tym zakresie można liczyć na pewność prawa; rule of law w zachodnim znaczeniu to koncepcja (na razie) obca Chinom. Po trzecie, nie ma w Chinach doktryny prawa, jurysprudencji ani prawa konstytucyjnego – prawo to wciąż dziedzina techniczna (warto wspomnieć, że ze 180 tysięcy chińskich sędziów tylko 25-30% skończyło studia prawnicze – w większości są to urzędnicy i emerytowani wojskowi powołani na stanowiska w latach osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych).
Chiny mają oczywiście bardzo ciekawą tradycję prawną (z dwoma okresami intensywnego rozwoju i sprów doktrynalnych – II w p.n.e., VII w n.e.), która do dziś wpływa na rzeczywistość prawniczą. W prawie cywilnym i gospodarczym Chińczycy są mocno zorientowani na reguły współżycia społecznego, mediację i osiąganie wyważonego porozumienia (stąd renegocjowanie obowiązujących umów). „Prawo” które Europejczycy rozumiemy neutralnie dla Chińczyków miało przez setki lat wydźwięk negatywny, związany z represją i prawem karnym. Niechęć wobec prawa jako narzędzia opresji (feudalnej) podchwycili komuniści – stąd słynny cytat Mao Zedonga „chcemy rządów ludu, a nie rządów prawa”. Dlatego szczególną rolę odgrywają tam (zarówno w prawie prywatnym, jak i publicznym) zasady słuszności, np. ograniczenia w swobodzie umów z uwagi na społeczno – gospodarczą funkcję uprawnienia/instytucji prawnej. Stąd też w chińskim prawie jest tak wiele generalnych klauzul („w zasadzie”, „generalnie”), którym zachodni prawnik nie potrafi przypisać treści.
W konsekwencji – prawo w Chinach jest instrumentem regulowania procesów gospodarczych i społecznych, a nie wartością samą w sobie ( nie ma prawa konstytucyjnego w zachodnim rozumieniu). Odwrócona (w stosunku do naszych oczekiwań) jest hierarchia źródeł prawa – konstytucja nie ma znaczenia, ustawy są wytycznymi, faktycznie obowiązujących reguł należy szukać w przepisach podustawowych i wytycznych. Trójpodział władz jest zjawiskiem nieznanym – znacząco uprzywilejowana jest władza wykonawcza, brak kontroli sądowej nad administracją i stanowieniem prawa, władza wykonawcza ma kompetencje legislacyjne. Przykładem z ostatnich lat było prawo antymonopolowe, które obowiązuje od 2008, ale dopiero w 2011 urząd antymonopolowy wydał stosowne wytyczne i wiadomo z grubsza czego się spodziewać np. przy międzynarodowych transakcjach M&A. Chińskiemu prawu obce jest wiele zasad, które nam wydają się podstawowe: trójpodział władz (w tym kontrola władzy wykonawczej i ustawodawczej przez niezawisłe sądownictwo), bezpośrednie stosowanie przepisów konstytucji i prawa międzynarodowego, praworządności formalnej, podziału kompetencji w obrębie władzy wykonawczej etc. Należy je traktować raczej jako zbiór zasad o charakterze porządkowym, wskazówek dla organów administracji i sądów, służącym realizacji celów państwa, niż jako hierarchicznego, spójnego i kompletnego zbioru niesprzecznych norm.
Mimo wszystko odmienność chińskich realiów politycznych i kulturowych od europejskich czy amerykańskich jest zwykle niedoceniana przez zachodnich prawników, których przyzwyczajenia prowadzą do przeceniania wagi analizy przepisów.
