Tag Archives: chińskie prawo

Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

Nawiązując do poprzedniego wpisu i wątku “trudnych inwestycji w Chinach i jeszcze trudniejszych M&A” mam kilka ogólnych uwag na temat chińskiego prawa, jako czynnika ryzyka. Niedawno natknąłem się  na ciekawy wywiad, którego w 2011 udzielił Wall Street Journal dr Bernd-Uwe Stucken, wówczas jeszcze partner zarządzający praktyką chińską w międzynarodowej kancelarii Salans (w międzyczasie Stucken zmienił barwy klubowe, a Salans awansował  do pierwszej ligi łącząc się z SNR Denton). Powiedział m.in. “On the surface, China has a relatively good set of laws. They’re constantly modernizing, and they’re learning from the experience of Western countries. The danger is that when you look into Chinese legal texts, they look familiar to those of us from the West. But the laws are applied in a different way. If you read the same document with a Western or a Chinese way of thinking you can come to different conclusions.”

Nieco dobitniej ujął to profesor Donald Clarke: For a Western-trained lawyer encountering Chinese law for the first time, a reaction other than perplexity is a bad sign — it means that one has not really grasped the depth of the problem of understanding. The evidence that something very different is going on seems clear enough: contract laws are full of mandatory provisions, while tax laws seem to be largely negotiable; judges until recently wore military-style uniforms in court; and the Constitution does not in fact constitute. [Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake?]

Chińskie prawo wydaje się na pierwszy rzut oka przejrzyste i łatwe do przyswojenia. Prawo spółek, prawo zobowiązań, regulacje rynku kapitałowego, czy wreszcie prawo antymonopolowe – to ustawy przyzwoicie napisane, nowoczesne i wzorowane na rozwiązaniach zachodnich. Jednak o faktycznej treści chińskiego prawa przesądzają akty podustawowe (kilkanaście rodzajów, nigdzie indziej nie znanych) wydawane przez organy administracji i tzw. Stały Komitet parlamentu, oraz interpretacje i wytyczne – z tych ostatnich największe znaczenie mają wytyczne Sądu Najwyższego. Dla zagranicznego prawnika i inwestora labirynt ten bywa kłopotliwy.

Historycznie chińskie prawo to zachodnioeuropejskie “implanty” (od niemieckiego BGB, które via japoński kodeks cywilny trafiło do chińskiego prawa zobowiązań, po amerykańskie prawo spółek), jednak osadzone w innych realiach. Mówiąc o tych ostatnich warto wspomnieć o kilku zaskakujących okolicznościach: w trzydzieści lat temu było w Chinach ok. 2 tysięcy prawników, a wszyscy skończyli studia przed 1949. Od rewolucji do lat osiemdziesiątych nie kształcono prawników, ale też nie było dla nich miejsca – między 1949 – 1978 nie było w Chinach prawa. Z małym wyjątkiem – przepisów dotyczących rozwodów wydanych w połowie lat pięćdziesiątych. Pierwsze dwie chińskie ustawy dotyczyły spółek z udziałem zagranicznym (1978 i 1979). Trzecia to kodeks karny (1979). Prawo cywilne to późne lata osiemdziesiąte (bez kompletnej kodyfikacji), prawo spółek – dziewięćdziesiąte. Prawdziwy rozkwit chińskiej legislacji to ostatnie piętnaście – dwadzieścia lat. Przepisy tworzono dla zapewnienia reguł gry dla gospodarki rynkowej, która nie może funkcjonować bez podstawowych instytucji – prawa własności, zasad kontraktowania i rozwiązywania sporów. Najpilniejsze było oczywiście uregulowanie statusu zagranicznych inwestorów – reguły gry dla rynku wewnętrznego musiały poczekać. Jak bowiem wprowadzić gospodarkę wolnorynkową bez prawa? 

Powyższa obserwacja, choć banalna, wskazuje na fundamentalną odmienność chińskiej i zachodniej kultury prawnej. Po pierwsze, wyjątkowo krótka historia. Po drugie, funkcją prawa jest sprawna gospodarka i tylko w tym zakresie można liczyć na pewność prawa; rule of law w zachodnim znaczeniu to koncepcja (na razie) obca Chinom. Po trzecie, nie ma w Chinach doktryny prawa, jurysprudencji ani prawa konstytucyjnego – prawo to wciąż dziedzina techniczna (warto wspomnieć, że ze 180 tysięcy chińskich sędziów tylko 25-30% skończyło studia prawnicze – w większości są to urzędnicy i emerytowani wojskowi powołani na stanowiska w latach osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych). 

Chiny mają oczywiście bardzo ciekawą tradycję prawną (z dwoma okresami intensywnego rozwoju i sprów doktrynalnych – II w p.n.e., VII w n.e.), która do dziś wpływa na rzeczywistość prawniczą. W prawie cywilnym i gospodarczym Chińczycy są mocno zorientowani na reguły współżycia społecznego, mediację i osiąganie wyważonego porozumienia (stąd renegocjowanie obowiązujących umów). „Prawo” które Europejczycy rozumiemy neutralnie dla Chińczyków miało przez setki lat wydźwięk negatywny, związany z represją i prawem karnym. Niechęć wobec prawa jako narzędzia opresji (feudalnej) podchwycili komuniści – stąd słynny cytat Mao Zedonga „chcemy rządów ludu, a nie rządów prawa”.  Dlatego szczególną rolę odgrywają tam  (zarówno w prawie prywatnym, jak i publicznym) zasady słuszności, np. ograniczenia w swobodzie umów z uwagi na społeczno – gospodarczą funkcję uprawnienia/instytucji prawnej. Stąd też w chińskim prawie jest tak wiele generalnych klauzul („w zasadzie”, „generalnie”), którym zachodni prawnik nie potrafi przypisać treści. 

W konsekwencji – prawo w Chinach jest instrumentem regulowania procesów gospodarczych i społecznych, a nie wartością samą w sobie ( nie ma prawa konstytucyjnego w zachodnim rozumieniu). Odwrócona (w stosunku do naszych oczekiwań) jest hierarchia źródeł prawa – konstytucja nie ma znaczenia, ustawy są wytycznymi, faktycznie obowiązujących reguł należy szukać w przepisach podustawowych i wytycznych. Trójpodział władz jest zjawiskiem nieznanym – znacząco uprzywilejowana jest władza wykonawcza, brak kontroli sądowej nad administracją i stanowieniem prawa, władza wykonawcza ma kompetencje legislacyjne. Przykładem z ostatnich lat było prawo antymonopolowe, które obowiązuje od 2008, ale dopiero w 2011 urząd antymonopolowy wydał stosowne wytyczne i wiadomo z grubsza czego się spodziewać np. przy międzynarodowych transakcjach M&A. Chińskiemu prawu obce jest wiele zasad, które nam wydają się podstawowe: trójpodział władz (w tym kontrola władzy wykonawczej i ustawodawczej przez niezawisłe sądownictwo), bezpośrednie stosowanie przepisów konstytucji i prawa międzynarodowego, praworządności formalnej, podziału kompetencji w obrębie władzy wykonawczej etc.   Należy je traktować raczej jako zbiór zasad o charakterze porządkowym, wskazówek dla organów administracji i sądów, służącym realizacji celów państwa, niż jako hierarchicznego, spójnego i kompletnego zbioru niesprzecznych norm. 

Mimo wszystko odmienność chińskich realiów politycznych i kulturowych od europejskich czy amerykańskich jest zwykle niedoceniana przez zachodnich prawników, których przyzwyczajenia prowadzą do przeceniania wagi analizy przepisów.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

GDDKiA traci cierpliwość!

Doniesienia prasowe o sporze GDDKiA z chińskim wykonawcą autostrady A2 wydają się zawsze mieć rys komiczny. Zapewne niezamierzony.

Ponad rok temu GDDKiA odstąpiła od umowy z COVEC i grożąc pozwem oraz setkami milionów odszkodowań, rozpoczęła demonstrację siły. Zaczęło się od wniosku do banków, które udzieliły zabezpieczenia wykonania umowy (performance bond), o wypłatę z wystawionych przez nie gwarancji – w sumie na ponad 100 mln złotych. Zapłacił jeden (skromne 12 mln) – Deutsche Bank. Pech chciał, że z większymi kwotami trafiło na banki chińskie (kto to mógł przypuszczać układając SIWZ) – po roku status quo się nie zmienił. Prosta rzecz, wydawałoby się –  wykonanie zabezpieczenia z gwarancji bankowej, okazuje się niebanalna.

Ofensywa GDDKiA przeciwko chińskiemu sektorowi bankowemu jest realizowana dwutorowo: minister Nowak, przy okazji wizyty w Pekinie, zwrócił uwagę chińskim władzom, że banki zwlekają z wypłatą i uzyskał gospodarskie zapewnienie, że sprawa jest traktowana priorytetowo. Generalna Dyrekcja nie polega jednak tylko na wpływach ministra Nowaka w chińskim rządzie, ale zabrała się do agresywnej litygacji – skoro Bank of China nie chce płacić powołując się na postanowienie zabezpieczające chińskiego sądu (“Sądu Ludowego” jak łaskawa jest go tytułować polska prasa) wydane na wniosek COVEC, nie pozostawało nic innego niż skarżyć się i pozywać.  Wsparcia udziela GDDKiA nawet polska kancelaria należącą do międzynarodowej sieci (wybrana z wolnej ręki, jak donosi prasa, bo najwyraźniej żadna inna nie ma biura w Szanghaju).

Po rocznej ofensywie dyplomatycznej i litygacji, która idzie na marne w związku z biurokratyczną mitręgą w chińskich sądach, GDDKiA gra va banque – tu zacytuję Gazetę Wyborczą:

“GDDKiA traci już cierpliwość wobec ich praktyk i poskarżyła się na nie do Sądu Najwyższego ChRL” Więcej… 

Podobno pozwano COVEC przed polskim sądem (jak skuteczne to będzie pisałem rok temu). Z niecierpliwością czekam na kolejne odcinki…

Obawiam się, żeby GDDKiA zasypując chińskie banki i sądy ludowe – w tym Bank of China i Sąd Najwyższy – pismami, wezwaniami, wnioskami, ponagleniami nie sprawiła, że  cierpliwi urzędnicy bankowi i sędziowie nie wzięli przykładu z pewnego sędziego śledczego ze znanego thrillera prawniczego (pt. Proces), na którym wzorował swoją ostatnią powieść Grisham.

Pewien stary urzędnik, zacny, cichy, pan, studiował bez przerwy dzień i noc – ci urzędnicy są rzeczywiście wyjątkowo pilni – pewną trudną sprawę, w szczególny sposób powikłaną przez wnioski adwokatów. Nad ranem, po dwudziestu czterech godzinach widocznie niezbyt owocnej pracy, podszedł ku drzwiom i zaczaiwszy się tam, zrzucał ze schodów każdego adwokata, który chciał wejść. Adwokaci zebrali się u dołu i radzili, co mają robić; z jednej strony nie mieli właściwie żadnego prawa do tego, by ich wpuszczono, dlatego nie mogli prawnie wystąpić przeciw urzędnikowi i musieli także, jak już wspomniano, uważać, by nie rozgniewać na siebie urzędników; z drugiej zaś strony każdy dzień, który nie mogą spędzić w sądzie jest dla nich stracony i bardzo im na tym zależało, by wejść. Ostatecznie umówili się, by zmęczyć starego człowieka. W tym celu wysyłano coraz nowego adwokata, który wbiegał po schodach na górę i stawiając wszelki możliwy, bierny zresztą opór, dawał się w końcu zrzucić ze schodów, gdzie później łapali go koledzy. Trwało to około godziny, po czym stary człowiek, wyczerpany przecież także pracą nocną, wrócił wreszcie zmęczony do swojej kancelarii. Ci na dole zrazu nie chcieli temu wierzyć i posłali naprzód jednego, by zajrzał za drzwi, czy jest tam rzeczywiście pusto. Potem dopiero wkroczyli do środka, nie śmiejąc pisnąć nawet słówkiem. Gdyż adwokaci – a nawet najmniejszy ma przynajmniej częściowo wgląd w panujące tu stosunki – są jak najdalsi od myśli, aby wprowadzić w sądzie jakieś ulepszenia lub o nie walczyć, gdy tymczasem – i to jest bardzo znamienne – prawie każdy oskarżony, nawet ludzie całkiem ograniczeni, zaraz na wstępie procesu zaczynają myśleć o projektach reformy i często marnują na to czas i siły, które o wiele lepiej mogliby zużytkować inaczej. Jedynie właściwą rzeczą jest pogodzić się z istniejącymi stosunkami. Nawet gdyby było możliwe wpłynąć na poprawę pewnych szczegółów – co jest jednak przypuszczeniem niedorzecznym – uzyskałoby się w najlepszym razie coś na przyszłość, ale sobie samemu nieskończenie by się zaszkodziło przez ściągnięcie uwagi zawsze mściwych urzędników. Tylko nie zwracać uwagi!

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on GDDKiA traci cierpliwość!

Chińskie inwestycje w Europie

Po wizycie prezydenta Komorowskiego w Chinach, o której nieco prześmiewczo pisałem (tutaj), coraz więcej prawników myśli o tworzeniu produktów, zespołów i całych praktyk dedykowanych obsłudze polsko-chińskich przedsięwzięć gospodarczych.  Pojawiła się w Polsce nawet chińska kancelaria. Spodziewamy się inwestycji, zostaliśmy właśnie strategicznym partnerem, zatem  prędzej czy później będzie będzie z tego jakaś praca dla prawników. Na pierwszy rzut oka brzmi to obiecująco, na drugi – nieco naiwnie: chińskie inwestycje w Polsce pewnie się pojawią – pytanie ile transakcji rocznie, o jakiej wartości i kto będzie potrafił je z rynku podnieść.

Przewidywany rozmiar chińskich inwestycji w Europie na lata 2010 – 2020 to 250 – 500 miliardów USD (raport Grupy RhodiumChina Invests in Europe“). Pytanie jaka część tego strumienia inwestycji przypadnie naszej części Europy? Z kim konkurujemy o kapitał? Jaki jest profil inwestora? I co z tego wynika dla prawników?

Dane z ostatnich 10 lat wskazują (zob. tabela poniżej), że znakomita większość chińskich inwestycji lokowana była w trzech, największych gospodarkach UE – Francji, UK i Niemczech (wartość i liczba transakcji). Co ciekawe dwa kolejne najbardziej atrakcyjne dla chińskich inwestorów kraje to Szwecja i Węgry (pod względem wartości transakcji, ale już nie ich liczby – co oznacza, że zdecydowały pojedyncze, duże inwestycje). Polska znajduje się na 12 miejscu z 16 transakcjami o łącznej wartości 190 mln USD (liczba transakcji porównywalna do węgierskich, ale wartość przeszło dziesięciokrotnie niższa). Oznacza to, że średnio w Polsce pojawia się jeden projekt z chińskim inwestorem, gdzie wartość inwestycji to dziesięć – kilkanaście milionów USD.

Na dotychczasową słabość polskiej oferty inwestycyjnej wskazuje dodatkowo tylko jedna transakcja M&A, gdzie pozostałe to projekty typu greenfield – co oznacza, że inwestorów przyciąga nie atrakcyjność polskich spółek, a bardziej zachęty inwestycyjne (pomoc publiczna) i wysiłki PAIIZ (choć greenfield to jest charakterystyczne dla chińskich inwestycji w całej CEE). Czy to wystarczy dla zbudowania rynku dla usług prawniczych, czas pokaże. 

Zaskakujący jest dla mnie dobry wynik Węgier, w kontekście wielkości rynku i ostrożności chińskich inwestorów w CEE. Miałem zawsze wrażenie, że  chińscy menedżerowie są niechętni naszemu regionowi z uwagi na barierę kulturową, która dla nich jest silniejsza w CEE niż w zachodniej Europie. Inwestowanie na małym rynku, z dystynktywnym reżimem regulacyjnym, językiem, kodem kulturowym, systemem lokalnych powiązań, może całkiem racjonalnie być mniej atrakcyjne niż zatrzymanie się na dużych rynkach w zachodniej Europie. Przykład Węgier przeczy tej intuicji.

NewImage

(źródło Raport Grupy Rhodium, str. 38)

 

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Chińskie inwestycje w Europie

Polski prawnik v. chiński projekt – lektury obowiązkowe

Chwila zastanowienia nad pytaniem, które czasami słyszę – “jak się nauczyć chińskiego prawa“, kończy się wnioskami zasadniczymi, ostatecznymi i ekstremalnymi. Należy się nauczyć języka, skończyć w Chinach dobre studia prawnicze (którego niczego nie nauczą, ale oswoją z przepisami), a potem dobre studia prawnicze w Stanach (które nauczą wszystkiego, ale od jakichkolwiek przepisów będziemy trzymani z daleka). Albo skończyć dobre studia w Stanach, nauczyć się chińskiego i praktykować parę lat w Chinach. Czyli w praktyce można odpowiedzieć, po prostu, że to niemożliwe.

Pytanie czy w ogóle potrzebne? Polski klient niezmiernie rzadko potrzebuje tylko chińskiego prawnika (albo od razu i tylko), zwykle potrzebuje kogoś, kto z chińskim prawnikiem (drugiej strony) będzie potrafił podjąć rozmowę, nadać strukturę transakcji i przeprowadzić klienta przez rafy negocjacji. Zresztą, chińscy prawnicy bywają różni (całkiem niedawno miałem dość dziwną rozmowę o wyborze prawa, jak się okazało, prawnik drugiej strony ode mnie się dowiedział, że od półtora roku mają całkiem nowoczesny ppm). Jednym słowem – China Desk w każdej polskiej kancelarii, to zadanie może nie całkiem banalne, ale wykonalne.

Warto się czegoś dowiedzieć nie tylko o prawniczych technikaliach, ale kontekście społecznym/kulturowym prawa i o chińskiej kulturze biznesowej. Od czego zacząć? To proste – od SSRN i Amazon (wiem, angielski Amazon wysyła do Polski za darmo, tyle że książki prawnicze należy kupować amerykańskie).

Niedoścignionym wzorem pisania o obcym (i w tym przypadku azjatyckim prawie) jest dla mnie książka, której współautorem jest profesor Mark Ramseyer, o prawie japońskim w ujęciu ekonomicznej analizy prawa (L&E). Jest to must read dla każdego prawnika zainteresowanego Azją i tamtejszymi systemami prawnymi, przede wszystkim dla stylu i lekkości z jakim została napisana. Prawnicy wszystkich jurysdykcji mogliby się z niej uczyć jak pisać (niestety jako wykładowca wprowadza atmosferę sprzyjającą popołudniowej drzemce – byłem kilka razy na jego seminarium, gdzie pojawiały się z gościnnymi wykładami amerykańskie sławy z dziedziny prawa azjatyckiego i np. ku mojemu kompletnemu zaskoczeniu Stanley Lubman, autor “Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao” okazał się … no… nudziarzem, po prostu). W każdym razie Ramseyer i Nakazato piszą fantastycznie. Oto mały teaser :

Some readers of earlier drafts asked why we sometimes used lower court opinions when there were Supreme Court opinions on point. Others asked why we used old opinions when there more recent ones available. And the most candid ones asked why we persistently chose cases involving love affairs, movie directors, prostitutes, mobsters, tax cheaters, crooked politicians, and pyramid schemes when surely (they argued) we could have found cases more central to Japanese society.

We shall be candid in reply. We used the cases we did because we wanted a book that you would read. We could easily have used only the most recent cases, the cases from the highest courts, or the cases involving disputes central to the business community. We could easily have written a book with high court cases over soybean futures, over magnesium ore F.O.B. contracts, over standby letters of credit, over automobile accidents. But you would not read it. Perhaps you do buy books that deal with soybean futures, magnesium ore F.O.B. contracts, and standby letters of credit. Perhaps you even promise yourself you will read them. Somehow, though, we suspect you always find other more pressing, more urgent, or simply more intriguing things you need to do. You may eventually consult the book. But read it, never.” “Make no mistake. If you want to use the index in this book to find the answer to your problem do not bother. You will not find it. If you insist on trying, you commit malpractice. (…) We offer no “essence” of Japanese law. We capture no “core” of the Japanese legal system. We propose no generalization about the gist of Japanese law that distinguishes it from the other advanced capitalist legal systems. We offer no essence, no core, no gist – because there is none. Law is not a coherent that follows central organizing principles – not here, not in Japan, not even in those classic code countries like Germany and France. Anyone who claims otherwise is either wrong or lying. Law is an unruly, disjointed corpus. It reflects nothing more than the accumulated exigencies of lawmaking by legislatures, courts, and administrative agencies over time.”

Mark Ramseyer, Minoru Nakazato, Japanese Law: an Economic Approach, 1999 (link). Wbrew temu co zastrzegają autorzy Japanese Law jest całkiem niezłe merytorycznie. Dobrych książek o chińskim prawie jest kilka, ale nie ma żadnej, którą czytałoby się z taką przyjemnością.

Wracając do Chin – dla kontekstu warto na początek przeczytać kilka artykułów (wszystkie dostępne na wyciągnięcie dłoni):

  • Donald Clarke, How do we Know When an Enterprise Exists? Unanswerable Questions and Legal Polycentricity in China (link)
  • Donald Clarke, Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake? (link)
  • Stanley Lubman, Looking for Law in China (link)
  • Teemu Ruskola, Law Without Law, or Is ‘Chinese Law’ an Oxymoron? (link)

Z książek “fachowychmust read to następujące pozycje:

  • James M. Zimmerman, China Law Deskbook: A Legal Guide for Foreign-Invested Enterprises (Amazon)
  • Mo Zhang, Chinese Contract Law (Amazon)
  • Jianfu Chen, Chinese Law: Context and Transformation (Amazon)
  • Wenhua Shan, The Legal Framework of EU-China Investment Relations: A Critical Appraisal (Amazon)

Z książek nieco bardziej akademickich, które są równie ważne jak te powyższe “praktyczne”, bo wprowadzają w kontekst – należy przeczytać:

  • Randall Peerenboom, China’s Long March toward Rule of Law (Amazon)
  • Stanley Lubman, Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao (Amazon)
  • William Alford, To Steal a Book Is an Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization (Amazon)

Tak przygotowani możemy śmiało otwierać chińską praktykę 😉

————————-

Jako uzupełnienie (7 września) – warto przeczytać ostatni wpis Dana Harrisa z China Law Blog poświęcony jego rekomendacjom książek – Chinese Business Law Books You Should Own

Posted in książki | Tagged , , , | Comments Off on Polski prawnik v. chiński projekt – lektury obowiązkowe

Transakcja w Chinach, a gdzie arbitraż? Singapur v. Hong Kong

Chiński projekt, zamykamy negocjacje, do ustalenia został wybór sądu arbitrażowego. Żeby nie komplikować, dygresję o tym dlaczego polski przedsiębiorca marzy o polskim sądzie, a jego chiński partner forsuje wybór sądu w swoim rodzinnym miasteczku (w przysłowiowym zachodnim Syczuanie) – i dlaczego są to pomysły kłopotliwe i niemądre, zostawmy na inną okazję.

Dzisiaj odpowiedź na sakramentalne pytanie: “to jaki arbitraż wybieramy mecenasie?” Chciałoby się z wdziękiem odpowiedzieć – “bierzmy Nowy Tomyśl, albo Kraków prezesie” (odpowiednio – Sąd Arbitrażowy przy Nowotomyskiej Izbie Gospodarczej, Sąd Polubowny przy Izbie Przemysłowo-Handlowej w Krakowie). Tyle fantazja, bo przecież nie wypada żartować z klientów, a z ich partnerów biznesowych to już zupełnie nie wypada.

Jeszcze dziesięć lat temu chińscy menedżerowie zgadzali się dość łatwo na arbitraż w Europie – np. cieszący się dobrą reputacją, sprawny i przystępny (koszty) sąd arbitrażowy w Sztokholmie. Szczególnie jeśli prowadzili jakieś międzynarodowe interesy. Wcześniej (do połowy lat dziewięćdziesiątych) królował chiński CIETAC (China International and Economic Trade Arbitration Commission – funkcjonująca od 1956), który był w praktyce obowiązkowym forum dla większości sporów dotyczących zagranicznych inwestycji w Chinach.

W ostatnich latach (3 – 4) coraz trudniej przekonać chińskiego partnera do arbitrażu (bądź sądu) w Europie. Zostajemy w praktyce z wyborem między arbitrażem w Chinach (CIETAC/BAC), Hongkongu (HKIAC) i Singapurze (SIAC) – jako wypadkową miejsc, na które jest skłonny zgodzić się nasz chiński partner i reputacji sądów arbitrażowych, którym można powierzyć przyszłość swojej firmy (na którą spór w przypadku większej transakcji, może mieć istotny wpływ). Propozycją, która automatycznie padnie ze strony Chińczyków jest arbitraż przed China International and Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) albi Beijing Arbitration Commission (BAC). Oba sądy są coraz popularniejsze – jakość arbitrażu w Chinach znacząco się poprawia i chińskie przedsiębiorstwa coraz agresywniej negocjują klauzule rozstrzygania sporów, domagając się wyboru chińskiego sądu arbitrażowego.

Po wstępnej eliminacji (polski/chiński sąd – arbitraż w Nowym Tomyślu/arbitraż ad hoc w Panzhihua, KIG/CIETAC) zostajemy z krótką listą sądów arbitrażowych w Azji/”Greater China”: HKIAC (the Hong Kong International Arbitration Centre) i SIAC (the Singapore International Arbitration Centre). Który z nich wybrać – Singapur czy Hongkong? Podstawowe kryterium wyboru (“nie zgadzaj się na arbitraż w miejscu, do którego bałbyś się pojechać na wakacje“) nie jest szczególnie pomocne, bo oba miasta są całkiem OK. Singapur nieco droższy i brzydszy niż Hong Kong, przy tym senny jak na metropolię, do której aspiruje. Turystycznie pewnie Hong Kong jest ciekawszy, choć z Singapuru łatwiej się wydostać na weekend nad rajską plażą. Trzeba zatem przyjrzeć się bliżej obu instytucjom arbitrażowym.

SIAC ma procedurę przypominającą sądy arbitrażowe w zachodniej Europie (jak ICC, LCIA i SCC), podczas gdy procedura przed HKIAC jest oparta na zasadach UNCITRAL (bliskich arbitrażowi ad hoc, zatem można się spodziewać minimalnego zaangażowania administracyjnego). Regulamin SIAC wydaje się mieć korzenie w kontynentalnym systemie prawnym (co jest zaskakujące, bo Singaupur to jurysdykcja common law). W praktyce wspomniane różnice nie będą istotne, choć być może polski prawnik (z doświadczeniem w krajowej litygacji) będzie się czuł bardziej komfortowo przed SIAC (więcej reguł proceduralnych), a prawnik z doświadczeniem bardziej transakcyjnym – przez HKIAC. Każdy międzynarodowy arbitraż łączy cechy procedury typowej dla common law i tradycji kontynentalnej, ale znacznie większy wpływ na styl postępowania ma skład orzekający w konkretnej sprawie (czyli wykształcenie i doświadczenie arbitrów).

W przypadku gdy umowa o arbitraż (klauzula arbitrażowa w umowie) nie określa liczebności składu orzekającego, zgodnie z regulaminem HKIAC domyślny jest skład trzyosobowy, a w SIAC – jednoosobowy, chyba że sekretarz SIAC wyznaczy trzyosobowy skład z uwagi na zawiłość sprawy, jej wartość lub inne szczególne względy. Wyznaczenie arbitrów przez sąd ma miejsce w obu instytucjach, gdy skład orzekający jest jednoosobowy, chyba że strony przewidziały w umowie inny sposób i faktycznie wyznaczyły arbitra samodzielnie, a także w przypadku trzyosobowego składu – gdy w określonym terminie strony nie wyznaczyły swoich arbitrów.

Jeśli chodzi o różnice w wyznaczaniu arbitrów, to w SIAC przewodniczącego składu arbitrów wyznacza sekretarz SIAC (w każdym przypadku), a w HKIAC wyznaczają go wspólnie dwaj arbitrzy nominowani przez strony, a jeśli nie są w stanie tego zrobić (porozumieć się co do osoby trzeciego arbitra) w ciągy 30 dni – wyznacza go sekretarz sądu. W regulaminie SIAC nie ma żadnej sformalizowanej procedury ograniczającej swobodne uznanie sądu, co do wyznaczenia arbitra/arbitrów (gdy strony nie porozumiały się w tej sprawie), podczas gdy w HKIAC sąd zobowiązany jest zaproponować stronom co najmniej trzech kandydatów, spośród których każda ze stron może wykluczyć jednego kandydata oraz wskazać preferowanego kandydata (kandydatów). Dopiero jeśli w ramach takiej procedury nie uda się wyznaczyć arbitra (arbitrów) HKIAC może wyznaczyć ich według swojego uznania.

Prawo weta – zgodnie z regulaminem SIAC, w przypadku gdy strony wyznaczyły arbitra (arbitrów), zgodnie z zasadami, które same wprowadziły w umowie o arbitraż (modyfikując tym samym regulamin SIAC) – wybór taki będzie skuteczny dopiero z chwilą zatwierdzenia przez SIAC. Regulamin HKIAC nie przewiduje takiej kompetencji sądu arbitrażowego. Oczywiście w obu przypadkach strony mogą kwestionować wyznaczenie arbitra, gdy pojawiają się wątpliwości co do bezstronności i niezależności.

Regulaminy obu sądów pozostawiają arbitrom znaczący margines swobody co do przebiegu pisemnego etapu postępowania, można jednak wskazać pewne różnice między nimi.  Regulamin SIAC wymaga aby pozwany złożył odpowiedź na pozew zawierającą m.in. uznanie albo odmowę uznania żądań strony powodowej oraz wskazanie żądań wzajemnych (wraz z krótkim uzasadnieniem tych ostatnich) w ciagu 14 dni od otrzymania noty o wszczęciu postępowania arbitrażowego (notice of arbitration); stanowi to wyraźne odzwierciedlenie kontynantalnej procedury cywilnej (identycznie jak w regulaminach ICC, LCIA oraz SCC). Ponadto, zgodnie z regulaminem SIAC powód zobowiązany jest doręczyć tzw. statement of case (popularniejszą nazwą jest statement of claim), czyli obszerne uzasadnienie roszczenia w ciągu 30 dni od ukonstyuowania się składu orzekającego (jakkolwiek powód może także dołączyć statement of case do zawiadomienia o wszczęciu arbitrażu / notice of arbitration).  Pozwany zobowiązany jest doręczyć odpowiedź na uzasadnienie roszczenia (statement of defence) w ciągu 30 dni od późniejszego z terminów – ukonstytuowania się składu orzekającego lub doręczenia przez powoda uzasadnienia roszczenia.  W HKIAC nie ma wymogu złożenia odpowiedzi (Response) na zawiadomienie o arbitrażu (Notice of Arbitration), a terminy na złożenie uzasadnienia roszczenia i odpowiedzi na nie są każdorazowo określane przez arbitrów (przy uwzględnieniu charakteru i zawiłości sprawy). Ponadto regulamin SIAC wymaga aby arbitrzy przygotowali z pomocą stron w ciągu 45 dni od złożenia przez strony pism (w praktyce ostatniego z pism, czyli odpowiedzi na uzasadnienie roszczenia) pisemne memorandum, które określa istotne dla sporu kwestie, które trybunał będzie musiał rozstrzygnąć. Memorandum takie podlega następnie zatwierdzeniu przez sekretarza SIAC. Wspomniany mechanizm ma za zadanie porządkować postępowanie i skracać jego czas. Regulamin HKIAC nie przewiduje analogicznej instytucji.

Regulamin SIAC wprowadza zobowiązanie do zachowania poufności o szerokim zakresie (w tym co do istnienia i treści wyroku), z wyjątkiem sytuacji w których ujawnienie informacji jest niezbędne do wykonania wyroku. Regulamin HKIAC wskazuje, że ujawnienie wyroku wymaga zgody obu stron, a domniemanie poufności co do przebiegu postępowania wynika z prawa obowiązującego w Hong Kongu (a zatem ma zastosowanie tylko w przypadku gdy miejscem arbitrażu jest Hong Kong). Potencjalnie może to prowadzić do zróżnicowania w zakresie ochrony poufności.

Regulamin SIAC wymaga aby skład orzekający przedstawił projekt wyroku arbitrażowego sekretarzowi SIAC do zatwierdzenia, w ciągu 45 dni od zamknięcia postępowania. Sekretarz może sugerować zmiany co do formy wyroku i jego uzasadnienia, jednak bez wpływania na treść rozstrzygnięcia. Regulamin HKIAC pozostawia wszelkie kwestie związane z wydaniem wroku w rękach arbitrów.

Koszty administaracyjne w obu instytucjach określane są na podstawie wartości przedmiotu sporu. Nieco wyższe są one w przypadku SIAC, co usprawiedliwia większe zaangażowanie instytucjonalne w postępowanie arbitrażowe, przy czym oba sądy są jednymi z tańszych w Azji. Dla porównania – w przypadku przedmiotu sporu o wartości 1 mln USD opłata administracyjna w HKIAC wyniesie 6.400 USD, w SIAC 9.900 USD (a w przypadku CIETAC aż 24.200 USD); różniaca jest jeszcze większa w przypadku, gdy wartość sporu jest wyższa – np. dla 10 mln USD będzie to odpowiednio 12.800 USD (HKIAC), 23.000 (SIAC) i 98.400 (CIETAC).

Wynagrodzenie arbitrów jest traktowane zupełnie różnie w obu sądach. HKIAC nie określa wynagrodzenia arbitrów, pozostawiając ich określenie arbitrom (zwykle przyjmowana jest stawka godzinowa). Regulamin SIAC przewiduje wynagrodzenie arbitrów jako ryczałt, określony z góry, stosownie do wartości przedmiotu sporu.

Posted in any | Tagged , , , | 1 Comment

Książki o biznesie w Chinach – rozmowa w TVN CNBC

W ubiegły poniedziałek byłem gościem redaktora Radosława Wróblewskiego w programie Górna Półka (TVN CNBC).

Rozmawialiśmy o książce China Now: Doing Business in the World’s Most Dynamic Market Marka Lama i Johna Grahama (można ją obejrzeć i zamówić na Amazon.com), która w popularny i przystępny sposób wprowadza w problematykę, z którą styka się zagraniczny przedsiębiorca wchodząc na chiński rynek.

Po przeczytaniu China Now miałem raczej pozytywne wrażenia – przyjemna i łatwa dla czytelnika, sporo praktycznych, inteligentnych uwag. Bardzo amerykańska w stytlu — historyczno-filozoficzny wstęp prowadzi autorów zawsze do praktycznych konkluzji, słusznych, czy nie — brak w ich sposobie pisania nieznośnej maniery (domunującej w polskich publikacjach z nauk społecznych i prawa), którą nazywam na swój użytek “deskryptywnością”. W skrócie: polski autor książki o Chińskiej gospodarce będzie przez kilkadziesiąt stron opowiadał o chińskiej historii nie odnosząc tego zupełnie do celu książki i oczekiwań czytelnika. Jednym słowem lubię amerykańskie podejście łączące filozofowanie (mocno uproszczone) z praktycznymi konkluzjami. W tym sensie – metodologicznym – pierwsze rozdziały China Now przypominały mi seminarium z teorii własności intelektualnej u profesora Fishera – gdzie pierwszy raz w życiu musiałem czytać Kanta i Locke’a nie widząc z początku najmniejszego związku z tematem seminarium, na które się zapisałem, żeby po paru tygodniach quasi-samodzielnei odkryć źródło różnic w amerykańskim i niemiecko-francuskim prawie autorskim. Dygresja, wiem. Chodzi mi o to, że amerykańscy nauczyciele i autorzy przyzwyczajeni są do przeprowadzania wywodu, zamiast podawania czytelnikowi konkluzji do zapamiętania.

Mój gospodarz był bardziej krytyczny wobec China Now – i wypunktował niedociągnięcia autorów, metodologiczne raczej, bo co do meritum byliśmy zgodni, że warto ją przeczytać. Wyszedłem ze studia pod dużym wrażeniem programu i sposobu rozmawiania z gośćmi — ma wrażenie, że więcej zyskałem z lektury dzięki tej dyskusji. Wniosek – można pójść do telewizji jako ekspert (okazja żeby się powymądrzać) i czegoś samemu dowiedzieć. Jak dla mnie – świetny deal 😉

Posted in any | Tagged , , , | Comments Off on Książki o biznesie w Chinach – rozmowa w TVN CNBC

Seminarium – polski biznes w Chinach

Na początku grudnia prowadzę wspólnie z Bogdanem Zemankiem z Instytutu Bliskiego i Dalekiego Wschodu UJ (był m.in. pierwszym dyrektorem Instytutu Konfucjusza w Krakowie) seminarium dla polskich firm działających na chińskim rynku.

Wspólnie z Bogdanem napisałem kilka lat temu artykuł na temat statusu Tajwanu – mnie ten problem przed laty interesował od strony prawnej (Republika Chińska/ROC i Chińska Republika Ludowa/PRC roszczące sobie wyłączność, czy dwa różne państwa?), a BZ – od strony życia politycznego na Tajwanie (gdzie studiował). Artykułu nie znalazłem w Internecie, ale na dowód, że istnieje – link do spisu treści Acta Asiatica Varsoviensia.

Nasze równoległe zainteresowanie Chinami zaczęło się jednak dużo wcześniej – od pierwszego w Krakowie lektoratu języka chińskiego w latach 90-tych (wczesnych, oj wczesnych), na który się obaj zapisaliśmy na pierwszym roku studiów – Bogdan psychologii, a ja – prawa. Potem w tym samym czasie wyjechaliśmy na studia do Chin. Uczelnię wybraliśmy nie zwracając uwagi na kryteria akademickie, ale biorąc pod uwagę pogodę, atrakcje turystyczne w okolicy i ogrzewanie w akademiku (na południe od Jangcy ogrzewania nie ma w standardzie, i w zimie trudno było wysiedzieć w nieogrzewanej bibliotece). Jednak prowincjonalny i zaledwie stuletni uniwersytet w zachodnich Chinach nie ustępuje w rankingach  polskiej czołówce.

Wracając do tematu seminarium:

W mediach i publikacjach biznesowych dostępnych w Polsce panuje przedstawianie Chin w sposób powierzchowny – jako pomnik starożytnej cywilizacji (negocjujemy z potomkami Konfucjusza), jako politycznego hegemona oraz gospodarkę o bezprecedensowej historii i potencjale. Opis tyleż poprawny, co zupełnie nieprzydatny dla przedsiębiorcy (który chciałby wiedzieć co robić, gdy Chińczycy zamiast finalizować umowę organizują całodniowe zwiedzanie fabryki).

Szkolenia dotyczące chińskiego rynku, które są dostępne w Polsce (czy po prostu po polsku – geografia jest tu drugorzędna) powielają ten powierzchowny charakter, skupiając na Konfucjuszu, Deng Xiao Pingu oraz chińskim savoir vivre (ten ostatni jest istotny, ale nie najważniejszy w kontekście projektów biznesowych w Chinach – w końcu wznoszenia toastów nauczymy się na miejscu, całowanie kobiet w rękę odchodzi w niepamięć również w Polsce, a wizytówkę… można podać jedną ręką i Chińczycy nie zerwą negocjacji) oraz i metaforycznych koncepcjach mianzi i guanxi (jeśli nie wiesz co to jest, najwyraźniej nie jest Ci to do niczego potrzebne).

Wychodząc od oczywistej obserwacji, że skoro znacząca część zagranicznych inwestycji w Chinach kończy się fiaskiem i dzieje się tak niezależnie od doświadczenia i skucesów inwestora na innych rynkach, to Chiny są dla cudzoziemców trudnym rynkiem z uwagi na jakąś konkretną, specyficzną właściwość. Sięgając własnych doświadczeń w Chinach doszliśmy do wniosku, że tym co wyróżnia Chiny na tle innych rynków wschodzących jest szczególnie wyrazista obcość (bariera kulturowa, prawna i językowa) i niepewność reguł gry (zmienność warunków). W Chinach nie bardzo wiadomo czego się spodziewać i do jakich wartości się odnosić (możliwości jest kilka – tradycja, prawo, nowoczesna/zachodnia etyka biznesowa).

Naszym pomysłem na seminarium jest skupienie się na tych dwóch aspektach działalności w Chinach – negocjowaniu z chińskim partnerem i chińskim prawie.

Pierwsze zagadnienie wiąże się z nieuchronnym konfliktem oczekiwań (celem polskich negocjatorów jest sprawne określenie czytelnych i korzystnych warunków transakcji oraz ich zabezpieczenie, podczas gdy chińskiej stronie negocjacje służą poznaniu i ocenie wiarygodności potencjalnego partnera) oraz trudnościami komunikacyjnymi (chińskie taktyki negocjacyjne są nieczytelne, mylące i irytujące).

Drugi temat, czyli chińskie prawo kusi do teoretycznych dywagacji (choćby na temat konfliktu między koncepcją prawa jako instrumentu wolnego rynku i jego nowoczesną powierzchownością, a brakiem gwarancji praworządości i pewności prawa oraz historycznego kontekstu). Takiej pokusie należy się naszym zdaniem oprzeć (zachęcam oczywiście do sięgnięcia po literaturę akademicką – bardzo polecam książke Randalla Peerenbooma “China’s Long March toward Rule of Law”) – przedstawimy chiński system prawny z „lotu ptaka”,  a skupimy się na czterech  najistotniejszych dla zagranicznego przedsiębiorcy kwestiach: (i) w jakiej formie prowadzić działalność (rejestracja i zarządzanie spółką), (ii) jak strukturyzować i redagować umowy, (iii) spory z chińskimi partnerami, (iv) ryzyka prawne w typowych transakcjach (czyli po prostu jakich błędów trzeba się wystrzegać). A to wszystko najlepjej na przykładach.

W każdym razie – zapraszamy 😉

 

 

Posted in any | Tagged , , , , , , | Comments Off on Seminarium – polski biznes w Chinach