Zamiast nowej notki (która już dawno powinna się była tutaj znaleźć) – ogłoszenie o projekcie nad którym pracuję (koordynuję?) w ramach moich zajęć w Instytucie Allerhanda.
***
Program adresowany jest do doktorantów, absolwentów oraz studentów uczelni prawniczych, zainteresowanych tematyką branży energetycznej i wydobywczej oraz ekonomiczną analizą prawa.
Zajęcia prowadzone będą przez doświadczonych doradców prawnych branży energetycznej i wydobywczej, w formule seminarium – analizy przypadków odnoszących się do praktycznych problemów branży wydobywczej w związku z poszukiwaniem, rozpoznaniem i wydobyciem surowców naturalnych, ze szczególnym uwzględnieniem gazu niekonwencjonalnego.
Planujemy 10 spotkań w terminie od maja do października 2012. Będą one odbywać się w Warszawie, w biurze międzynarodowej kancelarii Noerr przy Al. Armii Ludowej 26.
Od lat dużo mówi się w Polsce o współpracy gospodarczej z Chinami i o doniosłej roli władz państwowych jej wsparciu. Inwestycje, Chiny, gospodarka, wzrost, eksport są odmieniane przez wszystkie przypadki. Zwykle w mniej lub bardziej kuriozalnym kontekście.
Weźmy pierwszy z brzegu materiał prasowy (3 listopada 2010, gazeta.pl): “Waldemar Pawlak i wiceminister handlu Chin Jiang Zengwei podpisali w Warszawie deklarację, która ma zacieśnić stosunki między obydwoma krajami.” – zaczyna się obiecująco, jak każde spotkanie na szczeblu rządowym, z definicji przełomowe w stosunkach polsko-chińskich. Dalej kilka złotych myśli o rozwoju stosunków handlowych, których nie powstydziłby się David Ricardo: “W ocenie wicepremiera dla przedsiębiorców z Chin atrakcyjne mogłoby być szerokotorowe połączenie kolejowe Polska – Chiny. – Przy takim połączeniu skraca się znacznie czas importu towarów z Chin w porównaniu z obecnym transportem morskim – powiedział. Dodał też, że polem do współpracy są też inwestycje drogowe. Chińczycy budują już jeden z odcinków autostrady A2, a w planach jest współpraca przy budowie szybkiej kolei w Polsce.”
Dziwię się, że autorzy rządowej “Strategii Go China“, ogłoszonej uroczyście w marcu 2012, zarzucili błyskotliwy pomysł budowy porządnych polskich torów kolejowych przez Syberię. Program Go China stanowi, jak objaśnia prasa “odpowiedź na chińską strategię Go Global“. Jak informuje wiceminister gospodarki (w Pulsie Biznesu i Gazecie Wyborczej) – “Kilka rządowych agend chce zaproponować wspólny program dla Chin. Po mocnym uderzeniu, jakim była ubiegłoroczna wizyta prezydenta, teraz zaproponujemy przedsiębiorcom dalsze wsparcie”. ”Strategia” jest wspólnym projektem Ministerstwa Gospodarki, Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz Polskiej Agencji Informacji i Inwestycji Zagranicznych. Prezes PAIIZ komentuje: “Widać, że Polska bierze się serio za Chiny. Partyzanckie próby rozmaitych instytucji zostaną zastąpione przez skoordynowane działanie”. (cyt. za Gazetą)
Tak zachęcony postanowiłem przyjrzeć się tej nowej jakości zastępującej dotychczasowe “partyzanckie próby”.
Na razie uruchomiona została strona internetowa gochina.gov.pl – na pierwszy rzut oka – kompendium praktycznej wiedzy o Chinach. Niestety zamieszczony tam materiał czyta się ze zdumieniem, przykrością i irytacją. Najoględniej ujmując jego wartość merytoryczna jest nikła.
Czego może dowiedzieć sie potencjalny polski inwestor o formach prowadzenia działalności w Chinach? Że dopuszczalne formy prowadzenia działalności to biuro przedstawicielskie, spółka joint venture, spółka z wyłącznym udziałem zagranicznym (nazwy źle przetłumaczone oczywiście), a ponadto, że możliwy jest zakup udziałów w przedsiębiorstwie państwowym. Sporo błędów rzeczowych, plus pominięto ważny wehikuł (funkcjonujący na rynku już ósmy rok) – spółkę zarejestrowaną w Hongkongu.
Przy okazji biura przedstawicielskiego dowiadujemy się, że “nie posiada osobowości prawnej, nie ma zatem możliwości dochodzenia roszczeń przed sądem”. To oczywiście bzdura. Tak jakby twierdzić, że spółka brytyjska, której oddział wpisano do polskiego KRS nie może dochodzić roszczeń przed polskim sądem, bo nie ma osobowości prawnej.
Jeszcze ciekawszych rzeczy dowiemy się o spółkach JV – funkcjonują rzeczywiście dwa rodzaje, kontraktowa i kapitałowa. Jednak twierdzenie, że “zasadnicza różnica między tymi formami polega na podziale zysków oraz partycypacji w ponoszeniu ryzyka i strat. W przypadku spółki kontraktowej podział ten następuje zgodnie z zapisami kontraktu wiążącego obie strony. W przypadku spółki kapitałowej podział następuje w relacji do procentu zainwestowanego kapitału początkowego” prowadzi do wniosku, że twórcy Go China nie zadali sobie trudu przejrzenia przepisów, które komentują. Dalej o spółkach JV – trafiamy na prawdziwy klejnocik polsko-chińskiej myśli prawniczej: “Dla porównania, cudzoziemcy zakładający kontraktowe joint venture (…). Posiadają oni także wybór i możliwość zakupu praw do statusu podmiotu.” Cóż to jest “wybór i możliwość zakupu praw do statusu podmiotu”… nie wiem i chyba nie chcę wiedzieć.
Twórcom Go China nie udało się nawet proste z pozoru zadanie – skompletowanie linków do angielskich tłumaczeń chińskich przepisów na stronach ministerstwa gospodarki ChRL – MOFCOM (skądinąd warty polecenia serwis www.fdi.gov.cn – niestety rzadko aktualizowany). Niepotrzebnie pokuszono się o tłumaczenie nazw poszczególnych ustaw na polski (aż strach myśleć co by się działo gdyby całe akty prawne zostały w taki sposób przetłumaczone). W efekcie czytelnik przeciera oczy ze zdumienia: Company Law przetłumaczono jako “Ustawę o firmach“, Contract Law jako “Ustawę o Kontrakcie“, Law on Chinese-Foreign Equity Joint-Ventures jako “Ustawę o Chińsko-Zagranicznych Spółkach“, a Law on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures jako “Ustawę o Chińsko-Zagranicznych Kontraktowych Spółkach Joint-Venture“. (link)
Niestety pozostałe materiały dotyczące chińskiego prawa są równie niskiej jakości.
Chwytający za serce jest wstęp do materiału o ochronie własności intelektualnej: “Globalizacja sprzyja współpracy gospodarczej pomiędzy przedsiębiorcami mającymi swe siedziby w różnych państwach. Niewątpliwie współpraca ma wiele pozytywnych aspektów dla obu stron. Przykładowo polscy przedsiębiorcy mają możliwość inwestycji w Chinach, czy w innych krajach Dalekiego Wschodu, co umożliwia obniżenie kosztów produkcji towarów, a przez to zwiększenie ich konkurencyjności. Możliwości wymiany niestety wykorzystywane są również przez nieuczciwych handlowców, którzy niekiedy ignorując prawa własności intelektualnej, wytwarzają produkty bez stosownych licencji. Nie płacąc wynagrodzenia uprawnionym obniżają koszty produkcji, stając się znacznym zagrożeniem dla legalnie działających firm.” Pisanie naiwnym językiem “oczywistych oczywistości”…
Dalej jest coraz gorzej: początki IP w Chinach, to zdaniem Go China przystąpienie Chin do WTO w 2001. (“W okresie ostatnich dwóch dekad Chiny sukcesywnie rozwijały system ochrony prawa własności intelektualnej, wypełniając tym samym obowiązki wynikające z ich przystąpienia do WTO oraz tzw. umowy międzynarodowej TRIPS”). Nic bardziej mylnego – przełomowym momentem dla chińskiego IP było przystąpienie do Światowej Organizacji Własności Przemysłowej (WIPO) w 1980.
Co polski przedsiębiorca powinien wiedzieć o chińskim prawie autorskim, zdaniem twórców Go China? Niewiele…
“Chińskie prawo autorskie weszło w życie w październiku 2001 r. Prawa wynikające z prawa autorskiego, w przeciwieństwie do prawa patentowego oraz prawa znaków towarowych, nie wymagają rejestracji dla ich ochrony. Jednakże uprawnieni mogą zarejestrować je w Chińskiej Krajowej Administracji Prawa Autorskiego dla celów dowodowych. W Chinach programy komputerowe są chronione na podstawie prawa autorskiego.”
Zaczyna się mocno, bo od błędu rzeczowego: chińskie prawo autorskie weszło w życie w 1990, a w związku z przystąpieniem ChRL do WTO zostało znowelizowane w 2001. Pozostałe trzy zdania poruszają marginalne z punktu widzenia przedsiębiorcy kwestie – niespójności z konwencją berneńską (w praktyce nieszkodliwą) oraz ogólnikową informację o ochronie programów komputerowych (byłaby ona przydatna dla amerykańskiego, a nie polskiego czytelnika, bo w USA podstawowym instrumentem ochrony oprogramowania jest prawo patentowe, a nie autorskie – jak w Polsce i Chinach). Link do materiału.
Dla przykładu jak powinno wyglądać opracowanie na ten temat (tutaj link – praktyczne, przeznaczone dla przedsiębiorców) – warto zajrzeć na strony programu Komisji Europejskiej adresowanego do europejskich przedsiębiorców. Okazuje się, że można o chińskim prawie autorskim napisać po polsku, przystępnym językiem, bez błędów merytorycznych.
Po przejrzeniu strony internetowej programu Go China trudno o jakikolwiek poważny komentarz. Jest tak nieprofesjonalna, że całe przedsięwzięcie robi wrażenie sekretnej misji libertarian w Ministerstwie Gospodarki. Rządowa agencja, którą chciał zlikwidować Rick Perry (jako dodatek do amerykańskich ministerstw handlu i edukacji), a której nazwy zapomniał – pewnie dlatego, że po polsku – to ewidentnie któraś z instytucji patronujących Go China.
Panie i Panowie, posłuchajmy raz jeszcze Ricka Perrego (któremu Ron Paul pomaga w dodawaniu na palcach):
Jedną z moich drobnych przyjemności, której oddaję się tylko podczas pobytu w Azji jest wnikliwe czytanie lokalnej prasy. Anglojęzycznej ma się rozumieć, jak South China Morning Post (HK), The Strait Times i The New Straits Times (singapurskie i malezyjskie), The Jakarta Post i Bangkok Post (nazwy mówią za siebie). Chińskich gazet (China Daily i Global Times) nie zaliczam do kategorii “dziwne lektury w podróży” bo staram się je czytać regularnie także w Polsce.
I cóż tam piszą? Czytelniczka z Jakarty skarży się w liście do redakcji Jakarta Post, że w parkach jest za mało publicznych toalet, a do tego większość nieczynna. W malezyjskim the New Straits Times reportaż o pierwszym dniu szkoły na wsi: dzieci skarżą sie na zimne poranki w drodze do szkoły, rusza akcja “śniadanie przed pierwszym dzwonkiem” – minister edukacji doszedł do wniosku, że lekcje zaczynają się za wcześnie, dzieci nie mają czasu na śniadanie, są senne i potem osiągają niższe wyniki w nauce). Do tego kronika kryminalna z prowincjonalnych miasteczek – włamania, pobicia, gangi motocyklowe (na skuterach?). W Bangkok Post (dziennik założony w 1946 przez agenta amerykańskiej Office of Strategic Services, poprzedniczki CIA) spory arykuł o najlepszych kostiumach na sylwestra – króluje Mikołaj, śnieżynki i renifery (kto normalny chciałby być reniferem w Bangkoku?).
Sam nie wiem kiedy nabrałem zwyczaju czytania od deski do deski lokalnej prasy z drugiego końca świata. Istne “staniało, zdrożało, bułki nie chcą stanieć“. O ile w Polsce czytam coraz mniej (“szli krzycząc Polska” i “szklane domy” odmieniane w prasie codziennej na wszystkie sposoby po latach stały się nużące), to w takiej Tajlandii czytam nawet nekrologi (choć nikogo tam nie znam). W ostatnie święta zachwyciłem sie takim mniej więcej: “Rodzina Królewska zaprasza na państwowy pogrzeb Pana XY, kawalera Orderu Słonia Białego (klasy komandorskiej). Uroczystą kremację poprzedzi czuwanie i śpiew w Ogrodach Królewskich Pałacu w BB”. W pierwszej chwili skojarzenie białego słonia i państwowego odznaczenia wydało mi się cokolwiek dziwne, ale skoro my możemy mieć Orła Białego zupełnie na poważnie, to dlaczego odmawiać tej samej powagi Słoniowi Białemu?
Do tego dochodzi lokalna polityka – na Filipinach kolejny kryzys konstytucyjny (prezydent v. sąd najwyższy), a w Tajlandii opozyja próbuje impeachmentu pani premier (tak, tej ładnej), która dość rozsądnie się broni, że nie miała kompetencji (jako przedstawiciel władzy wykonawczej) żeby oceniać zasadność decyzji sądu najwyższego, który zezwolił byłemu premierowi (podejrzanemu w aferze korupcyjnej) na podróże zagraniczne.
Poza lokalną polityką, kroniką kryminalną i nekrologami bardzo lubię w azjatyckiej prasie dział “ze świata”. Co na przykład w takim Bangkok Post piszą o Europie? Zwykle niewiele, znacznie mniej niż w prasie amerykańskiej. Filtr (azjatyckiego) dziennikarza piszącego dla azjatyckiego, ale anglojęzycznego czytelnika jest ciekawy i nieprzewidywalny (przynajmniej dla mnie): co ważnego dzieje się ich zdaniem w Europie? Niewiele – w grudniu ważne okazały się trzy tematy: niewypłacalność Grecji, manifestacje w Moskwie i … zapowiedź chińskich linii lotniczych, że nie będą płacić za emisje CO2 przy połączeniach z europejskimi lotniskami.
Carbon leakage to zjawisko polegające na tym, że wskutek surowej polityki klimatycznej (ograniczania emisji CO2) w jednym kraju wzrasta emisja CO2 w innym kraju.
Weźmy przykład produktu X produkowanego w kraju A i kraju B. Ceny X na obu krajowych rynkach są porównywalne, co wynika z podobnych kosztów produkcji, równowani popytu i podaży na lokalnych rynkach oraz ich otwarcia na import. Transport między obu krajami jest łatwy i nie ma żadnych barier celnych (ceł antydumpingowych) ograniczających dostępność jednego rynku dla producentów z drugiego.
Kraj A wprowadza podatek “klimatyczny”, którego zadaniem jest zachęcanie producentów przemysłowych do ograniczania emisji CO2, przez stosowanie “czystszych” technologii. Kraj B nie wprowadza opodatkowania emisji CO2. Produkcja X wiąże się ze znaczącą emisją CO2 i można się spodziewać, że wkrótce po wprowadzeniu podatku klimatycznego, ceny X w kraju A wzrosną. Tym samym opłacalny stanie się import X z kraju B, a zatem zwiększy się w tym kraju jego produkcja (skoro będzie on nie tylko sprzedawany na rynku wewnętrznym, ale również eksportowany). Producenci X w kraju A nie będą w stanie sprostać konkurencji i będą ograniczać produkcję, w miarę spadku popytu na ich produkt X i wzrostu importu z kraju B (tańszego). Niektórzy spośród producentów z kraju A dostrzegą w nowej sytuacji okazję i ograniczając produkcję w kraju A, przeniosą się do kraju B.
Tym samym emisja CO2 “wycieknie” z kraju A do kraju B, w ślad za mniej wymagającym otoczeniem regulacyjnym. Zjawisko podążania produkcji za niższymi kosztami, czy są to koszty pracy, czy niższy standar wymogów ochrony środowiska lub niższe podatki nie jest niczym nowym. W przypadku gdy decydującym czynnikiem są koszty związane z przestrzeganiem prawa mówi się o regulacyjnym “race to the bottom”.
Niektóre branże związane z wysokoemisyjnymi technologiami są mało podatne na carbon leakage. Będą to przede wszystkim producenci energii, w których przypadku istotny jest dostęp do sieci przesyłowej i bliskość odbiorcy, a także bliskość zasobów paliwa. Wysokie są również koszty budowy zakładów produkujących energię. Znacznie praktyczniejsze niż przesył energii do dotychczasowych odbiorców jest import towarów wyprodukowanych z dala od miejsca ich sprzedaży konsumentowi.
W jakich branżach wystąpi carbon leakage w Polsce? Tam gdzie przewidywane są znaczące ograniczenia w emisji CO2 (dość skomplikowany mechanizm polegający na przyznawaniu producentom darmowych uprawnień do emisji, zmniejszających się z roku na rok i niewystarczających do utrzymania dotychczasowego poziomu emisji – emitent musi kupować dodatkowe uprawnienia do emisji na rynku, konkurując z innymi chętnymi, ograniczyć produkcję albo zastosować czystszą technologię), a jednocześnie produkt wprowadzany na rynek w Polsce można łatwo wyprodukować poza UE. Wygląda na to, że będą to producenci cementu, cegieł i ceramiki budowlanej, cukrownie i papiernie, a być może również huty szkła. Zarówno w krotko- (lata 2013 i następne) jak i średnioterminowej perspektywie (lata 2020 – 2030) będą znacząco i stale wzrastały koszty produkcji w Polsce, w związku z realizowaniem polityki klimatycznej UE.
W czym problem? Otóż bezpłatne przydziały uprawnień do emisji CO2 będą ustalane w oparciu modelowe wskaźniki emisyjności (tzw. benchmarki) ustalone przez Komisję Europejską w sposób radykalnie niekorzystny dla polskiego przemysłu. Dla ich określenia przyjęto jako paliwo referencyjne gaz ziemny (paliwo o niższej emisyjności CO2) oraz parametry osiągane przez 10% najbardziej efektywnych instalacji w Europie.
Niebezpieczeństwa związane z zaostrzeniem unijnej polityki klimatycznej są od dłuższego czasu przedmiotem zainteresowania polskiego przemysłu:
„Według doniesień z Brukseli benchmarki dla przemysłów z wysoką emisją CO2 mają być liczone dla instalacji używających jako paliwa gazu ziemnego, którego stosowanie jest nieopłacalne ze względu na ceny gazu.Wartość benchmarku ustalona na poziomie 766 kg CO2 na tonę klinkieru już jest bardzo restrykcyjna. Obliczono ją z 10% najlepszych instalacji w Europie. Możliwa jest do osiągnięcia jedynie w instalacjach do wypału klinkieru o małej wydajności min. przez spalanie w piecach obrotowych znacznej części jako paliwa biomasy (nie wliczanej do limitów emisji CO2 jako paliwa z odtwarzalnych źródeł energii). Biomasa w niezbędnej ilości jest niedostępna dla dużych instalacji do wypału klinkieru. Większość instalacji w Europie nawet przy zastosowaniu najlepszych dostępnych rozwiązań technicznych, nie jest w stanie osiągnąć takich emisyjności w rzeczywistych warunkach funkcjonowania (dla polskiego – nowoczesnego przemysłu cementowego wskaźnik ten w roku 2009 wyniósł 823 kg CO2 na tonę klinkieru).” Uchwała Kongresu Budownictwa i Przemysłu Drzewnego NSZZ „Solidarność”
Komisja Europejska zamierza przeciwdziałać przenoszeniu produkcji poza UE przez system pomocy publicznej dla przedsiębiorstw z branży, w których będzie występowało zagrożenie carbon leakage. Komisja najpierw wywołuje zjawisko niekorzystne dla wspólnotowej gospodarki – ucieczka przemysłu zagranicę, a następnie zachęca przemysł do pozostania w UE zaprwniając im pomoc publiczną. Czy nie prościej byłoby wprowadzić mniej restrykcyjne normy emisji dla branży zagrożonych carbon leakage?
Zapewne Komisja będzie starała sie wprowadzić bariery w imporcie produktów obciążonych carbon leakage. Pytanie jak to zrobić? Regulacje WTO dotyczące barier importowych znacząco ograniczają swobodę UE w zakresie wprowadzania barier importowych. Dopuszczalne są cła antydumpingowe (dumpingu nie będzie – w uproszczeniu ceny ukraińskiego cementu importowanego do Polski nie będą niższe niż sprzedawanego na rynku ukraińskim), cła antysubsydiowe (subsydiowania produkcji przez władze ukraińskie nie będzie), oraz środki ochrony przed nadmiernym importem (tzw. safeguards – tu teoretycznie UE ma największe możliwości, jeśli uda się wykazać szkody po stronie przemysłu wspólnotowego). Dopuszczalność wprowadzenia innych barier – w rodzaju “podatku węglowego” od importowanych produktów jest wątpliwa na gruncie regulacji WTO.
Najbliższe 2 – 3 lata przyniosą odpowiedź na pytanie czy polski przemysł przeniesie się na Ukrainę (czy innych, bliskich geograficznie sąsiadów UE).
Prawo spółek pojawiło sie w chińskim systemie prawnym dość późno, bo dopiero pod koniec 1993, czyli kilkanaście lat po powstaniu pierwszych specjalnych stref ekonomicznych i otwarciu Chin na inwestycje zagraniczne, związanych z rozpoczęciem reform gospodarczych (1978).
Początki chińskiego boomu gospodarczego, czyli lata osiemdziesiąte obyły się bez rozwoju tej dziedziny prawa. Jedyną dostępną wówczas formą inwestycji zagranicznych była spółka joint venture z udziałem chińskiego przedsiębiorstwa państwowego i zagranicznego partnera; powstawanie takich spółek było dopuszczalne na podstawie przepisów o JV wydanych w 1978 i 1979, ale zasady ich funkcjonowania wynikały raczej z umów JV i statutów spółek (negocjowanych z władzami w indywidualnym przypadku) niż z przepisów prawa.
Wprowadzenie przepisów prawa spółek w początku lat dziewięćdziesiątych i dopuszczenie do inwestowania bez udziału chińskiego partnera (kilka lat później) znacząco poprawiły atrakcyjność Chin dla inwestorów zagranicznych. Obecnie obowiązująca wersja prawa spółek pochodzi z 2006 (znacząco zmodyfikowana w stosunku do pierwotnej) i nie była od tego czasu nowelizowana.
Rolę poprawiania i udoskonalania prawa spółek przyjął Sąd Najwyższy, który wydaje co jakiś czas wytyczne interpretacyjne (dotychczas zrobił to trzy razy – w 2006, 2008 i 2011).
Wytyczne, mimo ich “niewinnej” nazwy, to faktycznie nowelizacja prawa spółek. Co nowego pojawiło się w 2011?
Sąd skupił się na ochronie wierzycieli w przypadku niedostatecznej kapitalizacji spółki. Kapitał zakładowy spółek w Chinach jest stosunkowo wysoki i ustalany quasi-indywidualnie, to znaczy w zależności od branży/charakteru działalności spółki, w ramach “widełek” określonych przepisami wykonawczymi. Co jednak zrobić gdy kapitału nie pokryto, pokryto w wadliwy sposób, albo wycofano środki wprowadzone do spółki jako pokrycie kapitału? Przepisy nie dawały na to odpowiedzi i w praktyce wierzyciele spółki nie mieli skutecznych środków bezpośrednio przeciwko udziałowcom/akcjonariuszom.
Sąd Najwyższy uregulował odpowiedzialność udziałowców/akcjonariuszy za zobowiązania spółki w następujący sposób:
- założyciele (udziałowcy/akcjonariusze) ponoszą odpowiedzialność solidarną w przypadku wad wkładów na kapitał niezależnie od rodzaju spółki (na podatweie przepisów prawa spółek odpowiadają tylko założyciele/akcjonariusze spółek akcyjnych, natomiast wytyczne rozszerzają odpowiedzialność na udziałówców spółek z ograniczoną odpowiedzialnością);
- dyrektorzy (członkowie rady dyrektorów) i menedżerowie spółki, którzy zaniedbali obowązki w zakresie weryfikacji wkładów na kapitał odpowiadają odszkodowawczo wobec spółki i wierzycieli(!);
- sprecyzowano zakres podmiotów, które mogą występować z roszczeniami wobec udziałowców/akcjonariuszy i dyrektorów: są to spółka, każdy z pozostałych udziałowców/akcjonariuszy i wierzyciele spółki; przysługuje im roszczenie o wykonanie oznaczonej czynności (pokrycie kapitału) oraz roszczenie odszkodowawcze;
- ograniczono stosowanie przepisów o przedawnieniu roszczeń: udziałowiec/akcjonariusz, który nie pokrył udziału w kapitale, bądź wycofał środki ze spółki po jej zarejestrowaniu, jak również dyrektor, który zaniedbał starannego działania, nie mogą powoływać się na przedawnienie (z uwagi na upływ czasu między ich działaniem, a wystąpieniem szkody po stronie wierzyciela);
- ponadto wytyczne ograniczają ponadto korzystanie z praw udziałowych przez tych udziałowców/akcjonariuszy, którzy nienależycie wykonali obowiązek pokrycia wkładów; ograniczenia dotyczą praw do dywidendy, pierwszeństwa nabycia udziałów/akcji, prawa do podziału majątku likwidowanej spółki. Kolejną kwestią, która pomimo praktycznego znaczenia pozostawała w chińskim prawie zagadką, jest zaciąganie zobowiązań w imieniu spółki wobec osób trzecich przez jej udziałowców-założycieli, zanim jeszcze spółka zostanie zarejestrowana. Zgodnie z przepisami prawa spółek jeśli czynność prawna wiąże się z korzyściami dla spółki, wówczas spółka odpowiada za takie zobowiązania, a jeśli korzyści uzyskują udziałowcy (a nie spółka), wówczas wyłącznie udziałowcy odpowiadają za zaciągnięte zobowiązania.
Na pierwszy rzut oka takie rozróżnienie wydaja się racjonalne, ale w praktyce wywołuje trudności (i spory).
Sąd postanowił sprecyzować kryteria odpowiedzialności spółki albo założycieli w następujący sposób:
- spółka powinna złożyć drugiej stronie umowy (zawartej przed jej rejestracją) oświadczenie czy przyjmuje zobowiazania wynikające z takiej umowy, w przypadku gdy nie była jej wyłącznym beneficjentem; wskutek potwierdzenia czynności ponosi wyłączną odpowiedzialność za zobowiązania;
- chyba, że wyłącznymi beneficjentami transakcji, do której przystąpiła spółka, są jej założyciele (udziałowcy/akcjonariusze), a okoliczność ta była znana podmiotowi, z którym spółka zawarła umowę.
Polska prasa przypomniała sobie ostatnio o Chinach, a to za sprawą chińskiej ofensywy dyplomatycznej prezydenta Komorowskiego. Przekonanie prezydenta i rządu, że warto włożyć trochę wysiłku w zbudowanie poprawnych relacji z azjatyckim mocarstwem i organizacja samej wizyty to duży sukces ambasady i nowego ambasadora (Tadeusza Chomickiego). Sukcesem jest też poważniejsze zainteresowanie polskich mediów Chinami, choć zainteresowanie to owocuje niekiedy dziwacznymi materiałami (np. wywiad ze specjalistą od protokołu dyplomatycznego w GW “Prezydent w Chinach, pułapki czyhają”, który zrobił na mnie wrażenie przedruku z Tygodnika Ilustrowanego z 1903 r.).
Chińskie media komentują wizytę naszego prezydenta kurtuazyjnie, ogólnikowo i bez przekonania – konia z rzędem temu, kto rozumie co znaczy, że
“Both China and Poland believed that expanding and deepening Sino-Poland relations was in line with the two countries’ common wills and fundamental interests, and the move will contribute to maintaining global peace and development and promoting harmony among each state, according to the statement.The two countries will respect and support each side’s development route as well as interior and exterior policies based on domestic conditions. They will also take into account their own core interests and cherish efforts to maintain state sovereignty and territorial integrity, the statement said.” (za agencją Xinhua).
W Polsce chińska misja prezydenta komentowana jest szeroko i pochlebnie. Sam prezydent wykazuje zadowolenie:
“prezydent z prawdziwą satysfakcją odnotował, że udało się w wyniku porozumienia podpisanego we wtorek z przewodniczącym Hu Jintao podnieść polsko-chińskie relacje do poziomu strategicznego partnerstwa” – link do cytatu
oraz dzieli się planami na wspieranie KPCh w drodze do “państwa prawnego”
“My możemy stronie chińskiej oferować nasze doświadczenia praktyczne w przekształcaniu państwa, które było niesłychanie dalekie od standardów demokratycznych, w państwo prawne. Taki zapis znalazł się w oświadczeniu wspólnym” – link do cytatu.
O ile wyrażanie zadowolenia z przebiegu wizyty w Chinach jest elementem obustronnej kurtuazji i prezydentowi Komorowskiemu po prostu wypada podkreślać wagę odbytych rozmów i przyjętych ustaleń, to w ostatniej kwestii (“państwo prawne”) stracił poczucie realizmu. Polscy politycy i eksperci nie będą architektami chińskich przemian ustrojowych. Po pierwsze absolutnie nic nie wskazuje, żeby chińskie władze planowały oddanie władzy opozycji (jakiej opozycji zresztą?). Gdyby nawet chińscy komuniści skrycie realizowali plan demokratyzacji, to dobieranie doradców spośród prowincjonalnych wschodnioeuropejskich polityków jest zupełnie nieprawdopodobne.
Gdy chiński rząd reformował w ostatnich latach prawo autorskie czy procedurę karną, nie sięgał do dorobku biura analiz polskiego Sejmu, ale konsultował się z profesorami i think-tankami przy Harvardzie i Yale (nie bez powodu). Gdyby zdecydował się na reformy konsytucyjne – co bardzo mało prawdopodobne – to czemu niby miałby szukać inspiracji w kancelarii prezydenta Komorowskiego, a nie u sędziego amerykańskiego sądu najwyższego Stephena Breyera, który od lat wykłada w Chinach i doradza chińskiemu ministerstwu sprawiedliwości? Rządzący w Chinach komuniści doceniają znaczenie pewności prawa, jako niezbędnego elementu chińskiego boomu gospodarczego już od przełomu lat 70’tych ubiegłego wieku, gdy pojęcie rule of law niewiele mówiło Komorowskiemu, a o polskim Okrągłym Stole jeszcze nikomu się nie śniło.
Dobrze się stało, że relacje z Chinami stają się w Polsce ważnym tematem, wzbogacają zarówno ofertę publicystyczną, jak i dyskurs polityczny (choć niestety bardziej w sferze symbolicznej niż merytorycznie). Jednak nie ma się co oszukiwać – wizyta Komorowskiego nie była (i nie mogła być) znaczącym wydarzeniem w Chinach. Nie ma w tym żadnej winy prezydenta Komorowskiego, który z dyplomacją gospodarczą poradził sobie całkiem nieźle. Prezydent mówił zwięźle, zapraszał do Polski inwestorów i studentów, przedstawiał nasz kraj jako wschodnioeuropejskiego tygrysa, unikał tematów drażliwych (demokracja, prawa człowieka etc.)
Co prezydent Komorowski przywiózł z Chin? Deklarację o strategicznym partnerstwie, dość enigmatyczną w tytule i treści. Warto przeczytać dyplomatyczny komentarz ambasadora Tadeusza Chomickiego:
“Żeby zrozumieć wagę tego dokumentu, trzeba znać specyfikę funkcjonowania państwa chińskiego. Podniesienie naszych stosunków do rangi strategicznego partnerstwa to formalne uznanie naszej znaczącej roli w UE i świecie. Ale, co jeszcze ważniejsze, jest to wyraźny sygnał dla własnego społeczeństwa, do decydentów politycznych i gospodarczych, że oto Polska zalicza się do najważniejszych partnerów Chin. (…) Wyobraźmy sobie, że do którejś z chińskich prowincji (a trzeba pamiętać, że prawie każda z nich jest większa od Polski) przyjeżdża polska delegacja. Do tej pory spotykałaby się z politykami i biznesmenami niższego szczebla. Dzięki temu porozumieniu będzie rozmawiała z ludźmi, którzy mogą podejmować decyzje, a nie z takimi, którzy tylko mogą przekazywać informacje do decydentów.”
Nie podzielam oczywiście uroczystego entuzjazmu ambasadora, który nie może sobie jednak pozwolić na inną reakcję niż wyrażenie głębokiego zadowolenia z „upominku” otrzymanego od gospodarzy. „Strategicznymi partnerami” jest nazywane przez chińskie władze kilkadziesiąt krajów, co nie zmienia faktu, że faktycznym partnerem o strategicznym znaczeniu dla Chin jest Afryka, a nie Europa Wschodnia. Chiny inwestują i będa inwestować w infrastrukturę w Namibii i Zambi, a nie w Polsce. Dlaczego? O chińskich priorytetach miedzynarodowych warto przeczytać w NYT Why China Wants a 3-G World, a o zaangażowaniu w Afryce – zaczynając choćby od notki w Wikipedii. Nie oznacza to oczywiście, że z Chinami nie należy współpracować. Nie należy jednak ulegać ekscytacji statusem strategicznego partnera.
Prezydent Hu przyjął gościa życzliwie ale protekcjonalnie: przypomniał, że PRL była jednym z pierwszych krajów, które uznało ChRL (w trzy dni po jej proklamowaniu) i przez ponad 60 lat konsekwentnie stosuje się do polityki „jednych Chin”. Ten ostatni wątek ma osobiste znaczenie dla Hu Jintao, który na początku swojej kadencji musiał zmierzyć się z odejściem od obowiązującego kilkadziesiąt lat w politycze Chin kontynentalnych i Tajwanu paradygmatu „jednych Chin” (rząd w Pekinie i Tajpej kwestionują legitymację konkurenta do rządzenia „jednymi Chinami”, ale ignorują fakty – czyli funkcjonowanie dwóch państw chińskich) w związku z wygraną Chen Shui-biana w wyborach prezydenckich na Tajwanie. Hu nie mógł nie wiedzieć, że Komorowski nie czuje się spadkobiercą prezydenta Bieruta, któremu składał w 1950 listy uwierzytelniające pierwszy ambasador ChRL w Warszawie.
Hu wskazał jednak Komorowskiemu na czym Chinom zależy i gdzie Polska mogłaby oddać przysługę: chodzi o zaprzestanie traktowania Chin jako gospodarki o nierynkowej gospodarce (tzw. NMEs; non-market economy countries) przez organy Unii Europejskiej oraz na forum WTO. Jeśli gość zrozumiał o co prosi gospodarz – i byłby skłonny pomóc Chinom, byłoby to na pewno docenione. Prędzej czy później Chiny będą miały status gospodarki rynkowej dla potrzeb postępowań antydumpingowych i antysubsydiowych w UE. Jeśli polska administracja by w tym pomogła, mogłaby liczyć na znacznie więcej niż deklaracja o strategicznym partnerstwie.
Co ciekawe, w tym samym czasie, co polska wizyta – Chiny odniosły znaczący sukces w walce z amerykańskimi ograniczeniami importu – federalny sąd apelacyjny wydał orzeczenie (GPX International Tire Corporation v. United States) o przełomowym znaczeniu dla chińsko – amerykańskich relacji handlowych (unieważnił dotyczczasowe przepisy dotyczące środków przeciw subsydiowanemu importowi z krajów o gospodarce nierynkowej, w tym Chin). USA staną się dla chińskich towarów znacznie bardziej dostępnym rynkiem. Dlaczego więc nie spróbować w Europie?
W chińskich relacjach z Polską nie zmieniło się absolutnie nic: jesteśmy krajem odległym geograficznie, o marginalnym znaczeniu biznesowym – nie jesteśmy źródłem finansowania dla chińskiego biznesu, nie mamy dostępu dla istotnych dla chińskiego przemysłu kopalin (interesujący mógłby być nasz węgiel, ale jest zbyt drogi w stosunku do austarlijskiego i indonezyjskiego), nie jesteśmy dużym rynkiem zbytu chińskich towarów, ani miejscem gdzie warto przenosić ich produkcję z uwagi na przepisy celne UE (o wiele lepiej nadają się do tego celu kraje afrykańskie, dokąd chińskie firmy przenoszą fabryki produkujące na rynek europejski).
Nie mamy też znaczenia jako partner polityczny. Kurtuazyjne zwroty, ewidentnie nieadekwatne do sytuacji, są typowe dla chińskiej obyczajowości i ceremonialnej kultury. Chiny pozostaną bardzo ważnym partnerem dla polskiego biznesu – ale tu wizyta prezydenta Komorowskiego mogła raczej zachęcić polskie przedsiębiorstwa do inwestowania w Chinach, niż tamtejsze skłonić do zainteresowania polskim rynkiem.
Truizm o tym, że chińska kultura biznesowa jest mniej indywidualistyczna niż zachodnia (europejska i amerykańska) przekłada się na sposób negocjowania z chińskimi partnerami. Standardowe podejście do negocjacji w zachodniej kulturze, to jest takie gdzie nie mając informacji o uwarunkowaniach drugiej strony staramy się uzyskać optymalny dla siebie wynik, rozumiany jako najkorzystniejsze warunki finansowe transakcji, jest dla Chińczyków obcym zjawiskiem. Dla nich warunki transakcji są kompromisem, pochodną oczekiwań stron i ich zrozumienia dla pozycji partnera. Nie można czegoś żądać, nie wiedząc, czy druga strona może to dać, ani czegoś oferować, nie wiedząc, czy druga strona tego chce. Najpierw musimy się poznać, poczuć ze sobą komfortowo, dopiero potem opowiedzieć o swoich oczekiwaniach, na konieć zająć się wypracowaniem kompromisu. Europejczyk, który przechodzi wprost do negocjacji warunków transakcji będzie miał wrażenie, że Chińczycy mało elegancko przeciągają proces. Nic bardziej mylnego – drużyny negocjatorów grają w zupełnie inne gry, nie zdając sobie z tego sprawy.
Kultura zachodnia jest protransakcyjna i nieceremonialna, a chińska – propartnerska i ceremonialna. Dlatego polski negocjator, zachowując się naturalnie (w swoim przekonaniu), czyli koncentrując się na osiągnięciu celu (zamknięcie transakcji) i na ekonomicznych parametrach, ale nie poświęcając uwagi relacji łączącej partnerów ani ceremoniałowi negocjowania, będzie postrzegany w Chinach jako osoba grubiańska i niekompetentna. Z kolei zachowanie typowe dla Chińczyków robią złe wrażenie na polskich partnerach, którzy odbierają je jako nieszczere, sztuczne, nieprofesjonalne.
Co z tym zrobić? Dać sobie i Chińczykom trochę czasu na poczatku, na zrobienie solidnego, przyjaznego wrażenia.
A potem warto spróbować przełamać konflikt kulturowy i obwieścić, że negocjujemy transakcję win-win, bo zależy nam na wieloletniej współpracy, z naszym zaufanym partnerem i przyjacielem. Nic nam to nie szkodzi, nawet jeśli wszyscy wiemy, że na jednej dostawie długopisów z logo Euro 2012 się skończy. Nasz plan zakłada, że zamiast uzyskiwać korzyści jeden kosztem drugiego, niech partnerzy podzielą się tym, co mogą uzyskać z rynku – od podmiotów trzecich, będących niejako w tle transakcji. Dzięki temu nie konkurujemy z chińskim partnerem o to, który z nas wynegocjuje lepsze warunki dla siebie. Pytamy wprost o to, jakie warunki chiński partner uznałby za fair, biorąc pod uwagę zarówno własne, jak i nasze uwarunkowania. Nie należy się bać mówienia o swoich oczekiwaniach i ograniczeniach rynkowych.
Należy zawsze pamiętać, że wynegocjowanie umowy, która nie daje chińskiemu partnerowi poczucia, że obie strony realizują uczciwy zysk, będzie dla nas bezwartościowe. Chińczycy nie będą jej traktować wiążąco; prędzej czy później będziemy zmuszeni ją renegocjować – i to zwykle w niewygodnym dla nas momencie. Dlatego najlepsza dla nas umowa to tylko podpisany kawałek papieru. A przecież w negocjacjach chodzi nam o coś więcej.
W ubiegły poniedziałek byłem gościem redaktora Radosława Wróblewskiego w programie Górna Półka (TVN CNBC).
Rozmawialiśmy o książce China Now: Doing Business in the World’s Most Dynamic Market Marka Lama i Johna Grahama (można ją obejrzeć i zamówić na Amazon.com), która w popularny i przystępny sposób wprowadza w problematykę, z którą styka się zagraniczny przedsiębiorca wchodząc na chiński rynek.
Po przeczytaniu China Now miałem raczej pozytywne wrażenia – przyjemna i łatwa dla czytelnika, sporo praktycznych, inteligentnych uwag. Bardzo amerykańska w stytlu — historyczno-filozoficzny wstęp prowadzi autorów zawsze do praktycznych konkluzji, słusznych, czy nie — brak w ich sposobie pisania nieznośnej maniery (domunującej w polskich publikacjach z nauk społecznych i prawa), którą nazywam na swój użytek “deskryptywnością”. W skrócie: polski autor książki o Chińskiej gospodarce będzie przez kilkadziesiąt stron opowiadał o chińskiej historii nie odnosząc tego zupełnie do celu książki i oczekiwań czytelnika. Jednym słowem lubię amerykańskie podejście łączące filozofowanie (mocno uproszczone) z praktycznymi konkluzjami. W tym sensie – metodologicznym – pierwsze rozdziały China Now przypominały mi seminarium z teorii własności intelektualnej u profesora Fishera – gdzie pierwszy raz w życiu musiałem czytać Kanta i Locke’a nie widząc z początku najmniejszego związku z tematem seminarium, na które się zapisałem, żeby po paru tygodniach quasi-samodzielnei odkryć źródło różnic w amerykańskim i niemiecko-francuskim prawie autorskim. Dygresja, wiem. Chodzi mi o to, że Amerykańscy nauczyciele i autorzy przyzwyczajeni są do przeprowadzania wywodu, zamiast podawania czytelnikowi konkluzji do zapamiętania.
Mój gospodarz był bardziej krytyczny wobec China Now – i wypunktował niedociągnięcia autorów, metodologiczne raczej, bo co do meritum byliśmy zgodni, że warto ją przeczytać. Wyszedłem ze studia pod dużym wrażeniem programu i sposobu rozmawiania z gośćmi — ma wrażenie, że więcej zyskałem z lektury dzięki tej dyskusji. Wniosek – można pójść do telewizji jako ekspert (okazja żeby się powymądrzać) i czegoś samemu dowiedzieć. Jak dla mnie – świetny deal
Wspólnie z Bogdanem napisałem kilka lat temu artykuł na temat statusu Tajwanu – mnie ten problem przed laty interesował od strony prawnej (Republika Chińska/ROC i Chińska Republika Ludowa/PRC roszczące sobie wyłączność, czy dwa różne państwa?), a BZ – od strony życia politycznego na Tajwanie (gdzie studiował). Artykułu nie znalazłem w Internecie, ale na dowód, że istnieje – link do spisu treści Acta Asiatica Varsoviensia.
Nasze równoległe zainteresowanie Chinami zaczęło się jednak dużo wcześniej – od pierwszego w Krakowie lektoratu języka chińskiego w latach 90-tych (wczesnych, oj wczesnych), na który się obaj zapisaliśmy na pierwszym roku studiów – Bogdan psychologii, a ja – prawa. Potem w tym samym czasie wyjechaliśmy na studia do Chin. Uczelnię wybraliśmy nie zwracając uwagi na kryteria akademickie, ale biorąc pod uwagę pogodę, atrakcje turystyczne w okolicy i ogrzewanie w akademiku (na południe od Jangcy ogrzewania nie ma w standardzie, i w zimie trudno było wysiedzieć w nieogrzewanej bibliotece). Jednak prowincjonalny i zaledwie stuletni uniwersytet w zachodnich Chinach nie ustępuje w rankingach polskiej czołówce.
Wracając do tematu seminarium:
W mediach i publikacjach biznesowych dostępnych w Polsce panuje przedstawianie Chin w sposób powierzchowny – jako pomnik starożytnej cywilizacji (negocjujemy z potomkami Konfucjusza), jako politycznego hegemona oraz gospodarkę o bezprecedensowej historii i potencjale. Opis tyleż poprawny, co zupełnie nieprzydatny dla przedsiębiorcy (który chciałby wiedzieć co robić, gdy Chińczycy zamiast finalizować umowę organizują całodniowe zwiedzanie fabryki).
Szkolenia dotyczące chińskiego rynku, które są dostępne w Polsce (czy po prostu po polsku – geografia jest tu drugorzędna) powielają ten powierzchowny charakter, skupiając na Konfucjuszu, Deng Xiao Pingu oraz chińskim savoir vivre (ten ostatni jest istotny, ale nie najważniejszy w kontekście projektów biznesowych w Chinach – w końcu wznoszenia toastów nauczymy się na miejscu, całowanie kobiet w rękę odchodzi w niepamięć również w Polsce, a wizytówkę… można podać jedną ręką i Chińczycy nie zerwą negocjacji) oraz i metaforycznych koncepcjach mianzii guanxi(jeśli nie wiesz co to jest, najwyraźniej nie jest Ci to do niczego potrzebne).
Wychodząc od oczywistej obserwacji, że skoro znacząca część zagranicznych inwestycji w Chinach kończy się fiaskiem i dzieje się tak niezależnie od doświadczenia i skucesów inwestora na innych rynkach, to Chiny są dla cudzoziemców trudnym rynkiem z uwagi na jakąś konkretną, specyficzną właściwość. Sięgając własnych doświadczeń w Chinach doszliśmy do wniosku, że tym co wyróżnia Chiny na tle innych rynków wschodzących jest szczególnie wyrazista obcość (bariera kulturowa, prawna i językowa) i niepewność reguł gry (zmienność warunków). W Chinach nie bardzo wiadomo czego się spodziewać i do jakich wartości się odnosić (możliwości jest kilka – tradycja, prawo, nowoczesna/zachodnia etyka biznesowa).
Naszym pomysłem na seminarium jest skupienie się na tych dwóch aspektach działalności w Chinach – negocjowaniu z chińskim partnerem i chińskim prawie.
Pierwsze zagadnienie wiąże się z nieuchronnym konfliktem oczekiwań (celem polskich negocjatorów jest sprawne określenie czytelnych i korzystnych warunków transakcji oraz ich zabezpieczenie, podczas gdy chińskiej stronie negocjacje służą poznaniu i ocenie wiarygodności potencjalnego partnera) oraz trudnościami komunikacyjnymi (chińskie taktyki negocjacyjne są nieczytelne, mylące i irytujące).
Drugi temat, czyli chińskie prawo kusi do teoretycznych dywagacji (choćby na temat konfliktu między koncepcją prawa jako instrumentu wolnego rynku i jego nowoczesną powierzchownością, a brakiem gwarancji praworządości i pewności prawa oraz historycznego kontekstu). Takiej pokusie należy się naszym zdaniem oprzeć (zachęcam oczywiście do sięgnięcia po literaturę akademicką – bardzo polecam książke Randalla Peerenbooma “China’s Long March toward Rule of Law”) – przedstawimy chiński system prawny z „lotu ptaka”, a skupimy się na czterech najistotniejszych dla zagranicznego przedsiębiorcy kwestiach: (i) w jakiej formie prowadzić działalność (rejestracja i zarządzanie spółką), (ii) jak strukturyzować i redagować umowy, (iii) spory z chińskimi partnerami, (iv) ryzyka prawne w typowych transakcjach (czyli po prostu jakich błędów trzeba się wystrzegać). A to wszystko najlepjej na przykładach.
Prawnik wykształcony w USA (Harvard), Chinach (四川大学) i w Polsce (UJ). Ekspert Komisji Europejskiej (IP w Chinach), Instytutu Allerhanda (prawo energetyczne i międzynarodowe), wykładowca SGH (prawo azjatyckie). Wspiera polskie firmy w ich działalności na rynkach międzynarodowych. Wcześniej pracował w m.in. w wiodącej amerykańskiej firmie prawniczej (w Bostonie i Warszawie), polskich firmach prawniczych oraz jako prawnik in-house w funduszu private equity .
RT @iprchina: @klaczynski will be presenting at 'How to manage #IP when doing business in China', Warsaw 29 May. Don't miss him! http:// ... 5 days ago
