Wybory, czyli iluzja wyboru

Wybory to iluzja – przyzwyczajenie utrzymywane niby dla pokrzepienia serc, dla zachowania pozorów, ale całkiem niepotrzebne i prowadzące do fasadowej harmonii społecznej.

Umówiliśmy się, niespecjalnie nad tym zastanawiając i nie za bardzo pamiętamy, kto z kim się tak umówił, że liberalna demokracja to najlepsze co można mieć, że wybieramy swoich przedstawicieli spośród siebie samych i owi przedstawiciele będą wiedzieć w jakiej rzeczywistości społecznej i prawnej najlepiej nam żyć. I będą to wiedzieć lepiej od nas.

I jakoś nie bardzo to święto demokracji wychodzi w praktyce. I każde ze szlachetnych założeń okazyje się mityczne. Po pierwsze – wybrani przedstawiciele są w najlepszym wypadku tak samo clueless jak my, co do tego w jakiej rzeczywistości będzie najlepiej i jak taką najlepszość osiągnąć. Może nawet bardziej niepewni są od nas, bo paraliżuje ich obawa przed niewiedzeniem skoro wiedzieć powinni. Więc plotą swoje trzy po trzy zamiast się zastanowić.

Po drugie – wybieramy pierwszych lepszych, przy pozorach zastanowienia i pozorach wyboru, albo sfrustrowani nadmiarem i niedosytem jednocześnie (bo czym różni się wybór między 20 rodzajami niepasujących jeansów w Galerii Mokotów od wybierania między kilkunastoma niepodobnymi do niczego kandydatami na prezydenta? – zob. Barry Schwartz, Paradox of Choiceksiążka i wykład TED) nie wybieramy nikogo, bo wybieranie nas męczy, zniechęca i paraliżuje. Samym nam się nie chce kandydować, rozmyślać o ekonomii, prawie i inżynierii społecznej, bo jesteśmy zbyt głupi i zbyt leniwi, więc co się dziwić, że nasi przedstawiciele też są zbyt głupi i zbyt leniwi, a jeszcze niczego od nich nie wymagamy, bo też nam się nie chce zastanawiać czego by tu wymagać, więc radykalna mniejszość idzie krzycząc “Polska!” albo “złodzieje!“, mniej radykalna mniejszość głosuje, a milcząca większośc milczy.

Po trzecie mechanizm kandydowania i wybierania na wstępie promuje ekstrawertyków, oględnie mówiąc nie najmądrzejszych, ale mówiących dużo i najlepiej o niczym, mniej lub bardziej uwodzicielskich głuptasów, którzy nie mieli nigdy cierpliwości nauczyć się czytać książek (a co dopiero ich pisać) , ani nad niczym się zastanowić. Znamy to zjawisko ze szkoły, nieprawdaż? Kto zostawał zawsze przewodniczącym szkoły: dziewczynkowaty nerd z piegami, w okularach i piątkami ze wszystkiego? Wątpię. Zatem proces wyborczy nie daje grupy faktycznie reprezentującej wyborców, ale też nie rekompensuje tego zafałszowania idei przedstawicielstwa wyłonieniem grupy posiadającej cechy szczególnie predestynujące do zarządzania krajem (egzekutywa) i kształtowania rzeczywistości społecznej (legistalywa).

Po czwarte wybory są dość drogie. Samo drukowanie kart do głosowania i liczenie głosów może nie – to kilkadziesiąt, może stokilkadziesiąt milionów złotych, ale przecież mówimy też o kosztach pośrednich – wydatkach na cykliczne kampanie wyborcze, wydatkach na utrzymywanie partii politycznych, ale też o czasie poświęcanym przez media na codzienne pojedynki intelektualne dziennikarze i politycy przeciwko całej reszcie (Staniało, zdrożało panie pośle? – Ależ, gdzie tam pani redaktor, bułki nie chcą stanieć. – Jak nie chcą, chcą, ale nie mogą stanieć!) – to są setki milionów godzin rocznie, które rodzice klasy średniej i niższej mogliby przeznaczyć na rozmowę z dziećmi (choćby i powierzchowną) o demokracji ateńskiej i religii w Kartaginie i patentach farmaceutycznych. No ale nie przeznaczą, bo nie mogą, bo przecież Fakty. Koszty społeczne demokracji są olbrzymie.

Po piąte wybory służą innemu niż deklarowanemu celowi – nie zapewnieniu legitymacji władzy ustawodawczej i wykonawczej (legitymizowaniem władzy sądowniczej nikt się już na szczęście nie kłopocze) – ale zaspokojeniu niskiej potrzeby medialnych igrzysk (Czy nasi wygrają?), pozbawionym znaczenia jak EURO2012 i budowaniu fasady demokracji, udawanego porządku i sensu. Wybory to iluzja prawa – podobnie jak iluzją, zasłoną dymną jest porządek prawny (regulacje) w innych dziedzinach – polecam fenomenalny artykuł profesora Jona Hansona (po latach uważam go za jedną z osób, które wywarły największy wpływ na moje myślenie o prawie) – The Illusion of Law: The Legitimating Schemas of Modern Policy and Corporate Law.

Osiągnąć wszystkie te deklarowane i faktyczne cele można prościej, taniej i efektywniej – losując prezydenta, losując członków parlamentu i samorządów lokalnych, dbając raczej o reprezentatywność kandydatów do władzy ustawodawczej i jakość/kompetencje kandydatów do władzy wykonawczej. Jest o tym już trochę researchu – A.Pluchino, C.Garofalo, A.Rapisarda, S.Spagano, M.Caserta, Accidental Politicians: How Randomly Selected Legislators can Improve Parliament Efficiency, Physica A 390 (2011) 3944-3954 i link do darmowej wersji] – choć do Faktów (i Faktów po Faktach) jakoś ciężko mu dotrzeć.

***

A teraz to samo, tylko bardziej sentymentalnie:

Mamy po kilkanaście lat, wiaderka z klejem i rulony plakatów. Oklejamy Kraków zdjęciem Wałęsy i Johna Wayne’a. Już niedługi ukaże się drukiem słynny esej Fukuyamy. W każdym razie czujemy, że dzieje się coś niezwykłego – upada komunizm, choć jeszcze nikt nam nie objaśnił, że oto kończy się historia.

W wyborach bierze udział 62,7% uprawnionych do głosowania. Kandydaci spoza koalicji rządowej zdobywają wszystkie z przyznanych im mandatów. O wyborach i końcu historii z łaskawą życzliwością pisze NY Times.

Na kolejne ważne wybory trzeba poczekać do 2003 – w referendum akcesyjnym (dwudniowym, żeby pomóc frekwencji) bierze udział 58,85% uprawnionych, z których 77,45% głozuje za przystąpieniem do UE. Oznacza to, że za przystąpieniem Polski do UE opowiedziało się zaledwie 45,58% uprawnionych do głosowania.

New York Times, 22 października 1989: “Global warming, nuclear proliferation, chaos in Eastern Europe. Even the notion of post is over. Post-modernism, post-history, post-culture (…) – we’re beyond that now. (…) What follows post? Samuel P. Huntington, Eaton Professor of the Science of Government at Harvard, has a name for the latest eschatological craze: “endism.” (…) What was Fukuyama saying? That the end of history is good news. What is happening in the world, claimed his eloquent essay, is nothing less than ”the triumph of the West.” How else to explain the free elections in Poland and Hungary? The reform movement in China? The East German exodus? In Fukuyama’s interpretation, borrowed (and heavily adapted) from the German philosopher G.W.F. Hegel, history is a protracted struggle to realize the idea of freedom latent in human consciousness. In the 20th century, the forces of totalitarianism have been decisively conquered by the United States and its allies, which represent the final embodiment of this idea – ”that is, the end point of mankind’s ideological evolution and the universalization of Western liberal democracy.” In other words, we win.” (http://www.nytimes.com/1989/10/22/magazine/what-is-fukuyama-saying-and-to-whom-is-he-saying-it.html)

New York Times, 4 czerwca 1989: “Understandably, the campaign has provoked varying official reactions throughout the Eastern bloc, deepening the ideological divide between countries fired more or less by the momentum for change coming from the Soviet Union. In Hungary, where moves toward change are apace of those in Poland, attention in the official press and television has been rapt. (…) In East Germany and Czechoslovakia, where resistance to change is strong, reports on Poland were limited and hostile.” (http://www.nytimes.com/1989/06/04/world/poland-flirts-with-pluralism-today.html?pagewanted=2)

***

Wybory prezydenckie w 2010, z wysoką jak na polskie realia frekwencją 55,31% w drugiej turze (wywołną wzmożeniem barskich i targowiczan) wygrywa Bronisław Komorowski zdobywając 53,01% głosów. To oznacza, że na obecnego prezydenta głosowało 29,31% uprawnionych.

Z wyborów tych warto zapamiętać polemikę o tym co ważne, jaka wywiązała się między kandydatami: Andrzej Olechowski powiada – “Wybierz swój dobrobyt“, na z wyższością Marek Jurek – “Najważniejsza jest wiarygodność“, którego z kolei strofuje Jarosław Kaczyński: “Polska jest najważniejsza“; dyskusję kończy jak zwykle koncyliacyjnie Bronisław Komorowski – “Zgoda buduje“. Dobrobyt, Polska, wiarygodność i zgoda – to właśnie zwykle jest do wyboru.

Wybory parlamentarne w 2011, z frekwencją 48,92% wygrywa z wynikiem 39,18% głosów PO (zaledwie 18,30% uprawnionych do głosowania), która tworzy gabinet wraz z PSL (odpowiednio 8,36% oddanych głosów i 3,90% uprawnionych do głosowania). Oznacza to, że koalicja rządowa (hmm… większościowa) reprezentuje głosy zaledwie 22,2% wyborców.

Co ma do powiedzenia o Polsce po 2010/2011 roku New York Times? Drukuje słabowity esej Sierakowskiego, z jednym dobrym akapitem: “Catholic censorship, unlike Communist censorship, is characterized by the fact that Catholics themselves do not know what exactly they are censoring. None of the protesters had seen Mr. García’s play. Not that it mattered to them. Communists once boasted that they knew the future, and in this sense, Catholics are similar: A work of art must be banned before it corrupts our souls.” (Poland’s Culture War Rages On).

Posted in any | 1 Comment

Prawo boskie i prawo ludzkie

Profesor Andrzej Rzepliński, prezes polskiego TK został odznaczony zagranicznym orderem (?) Pro Ecclesia et Pontifice, co w krajowej prasie wywołało zainteresowanie – mniej i bardziej życzliwe dla odznaczonego i pomysłu nadawania kościelnych odznaczeń członkom sądu konstytucyjnego w ogóle. Nieliczni krytykują Rzeplińskiego (Osiatyński: Niestosowność, chciałoby się powiedzieć, nieprzyzwoitość, bo ja wiem, fundamentalna, ale nieprzyzwoite byłoby nieprzyzwoitość wprost nazywać nieprzyzwoitością, więc niefortunność może; Sroda: O naprawie Rzeczpospolitej utraconej nadziei), większość milczy albo frasuje się (Ostrowski w Polityce: Olaboga, jak niestosownie!), niektórzy chwalą (Niesiołowski w telewizji: Zaszczyt), albo relacjonują rzeczowo (Gość Niedzielny). Największą wesołość budzi chyba sam odznaczony, który rezolutnie dzieli się radością (z odznaczenia, ale i opuszczonych klasówek z historii): “Jestem szczęśliwy, bo jestem Polakiem, chrześcijaninem i katolikiem. To Kościołowi zawdzięczamy w dużej mierze to, że po latach zaborów i totalitaryzmów możemy mówić i myśleć po Polsku – mówił profesor Andrzej Rzepliński, odbierając Krzyż Pro Ecclesia et Pontifice.” i równie rezolutnie broni się przed zarzutem stronniczości (coś tam o źrenicy konstytucji i mordowaniu zwierząt).

Najlepszym komentarzem do sporu światopoglądowego i konstytucyjnego, który wywołał prof. Rzepliński jest znakomity esej polskiego teologa i filozofa, ks. prof. Jerzego Bajdy, na który trafiłem onegdaj.

Panie i Panowie, pod rozwagę:

***

Chrześcijańskie korzenie europejskiego prawa

Wszelkie prawo pochodzi od Boga, w tym prawa człowieka, które Bóg dał nam zawierając przymierze z Żydami podczas ich wyjścia z ziemi niewoli. Pierwszym aktem prawnym regulującym prawa człowieka jest Dekalog. Uzupełnieniem Dekalogu w Nowym Testamencie jest zasada równości i sprawiedliwości społecznej („nowe przykazanie daję wam abyście się wzajemnie miłowali“), wraz z uszczegółowieniem o zakaz czystek etnicznych („nie ma Greka ni Żyda“), prawa pracownicze („a zatem pozostaje odpoczynek szabatu dla ludu Bożego“).

Pan Bóg dał człowiekowi zbiór uniwersalnych praw – Dekalog jest pierwszą, najważniejszą i jedyną doniosłą Deklaracją Praw Człowieka. W zasadzie nie deklaracją, ale konstytucją, bo nabycie praw przez człowieka nastąpiło w chwili gdy Mojżesz otrzymał kamienne tablice. Przekazanie Mojżeszowi tablic było aktem konstytutywnym, a nie deklaratywnym – zatem Dekalog jest Najwyższą Konstytucją Praw Człowieka. Wszelkie ludzkie dokumenty, jak międzynarodowe konwencje, karty praw, czy narodowe konstytucje – są jedynie odzwierciedleniem zamysłu bożego nadania praw człowiekowi oraz deklaracjami przestrzegania przez człowieka prawa bożego.

Ludzkość przyjęła nadane prawa z boskiego nadania, lecz przedstawia je oszukańczo jako dorobek humanizmu, oświecenia i krwawego terroru w dobie rewolucji francuskiej. Choć błędy poznawcze łatwo sprostować wskazując na Dekalog, a także Stary i Nowy Testament, to przekłamanie to prowadzi do fałszywego rozumienia praw człowieka.

Wielkim nadużyciem (tu nikt z nas nie jest bez winy – Stwórcy żałowano nawet drobnej invocatio Dei) jest konsekwentne pomijanie w dokumentach prawniczych, zarówno krajowych (jak Konstytucja, ustawy i rozporządzenia), jak i konsekwentnie we wszystkich międzynarodowych konwencjach, oraz w orzecznictwie sądów polskich (w tym Trybunału Konstytucyjnego RP), sądach międzynarodowych i europejskich (jak Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejski Trybunał Sprawiedliwości) – praw Boga. A przecież Dekalog nim nadaje prawa człowieka, deklaruje również mocą Bożego słowa prawa Boga.

Człowiek stawia siebie przed Bogiem, zaprzeczając systematyce aktu prawnego jakim jest Dekalog. Wywyższając siebie ponad inne stworzenie, człowiek zapomina, że prawa ludzkie nadane przez Boga są prawami mniejszej wagi niż prawa Boga. Niszcząc hierarchię prawa, człowiek odwraca się od Boga i narusza przymierze, dzięki któremu może cieszyć się własnymi prawami.

W preambule Dekalogu Bóg powiedział Mojżeszowi i ludzkości „Jam jest Pan Bóg twój, którym cię wywiódł z ziemi egipskiej, z domu niewoli” ustanawiając tym samym pierwszą w dziejach ludzkości swobodę podróżowania w sprawach prywatnych, w interesach oraz celem podjęcia pracy, zastrzegając jednak dla siebie prawo kontroli ruchu podróżnych.

W pierwszym i trzecim przykazaniu Pan Bóg ustanawia boskie prawo do czci przez Stworzenie wyłącznie przysługujące Bogu. Pierwsze przykazanie ustanawia wolność sumienia człowieka, gdyż pozwala człowiekowi czcić innych, cudzych bogów, ale w drugiej kolejności. Pan Bóg ustanawia tym samym zasadę proporcjonalności – przejęte przez wszystkie demokratyczne systemy prawne, w tym prawo europejskie – chroni prawa boże nie naruszając praw ludzkich w większym niż to konieczne zakresie. Kładzie również podwaliny prawa autorskiego, patentowego i znaków towarowych, zastrzegając wyłączne korzystanie ze swojego wizerunku i zakazując sporządzania kopii Stworzenia („Nie będziesz czynił żadnej rzeźby ani żadnego obrazu tego, co jest na niebie wysoko, na ziemi nisko, ani tego, co jest w wodach poniżej ziemi“).

W drugim przykazaniu Pan Bóg ustanawia boskie prawo do godności, swojej autonomii i prywatności. Pojawia się w bożym planie ponownie zasada proporcjonalności, której próżno szukać w amerykańskiej czy francuskiej deklaracjach praw człowieka (zakazuje wzywania „nadaremno”) oraz – co równie ważne – dyrektywa interpretacyjna służąca niesprzeczności systemu prawnemu (uzasadnione wzywanie imienia bożego konieczne jest dla realizacji bożego prawa do bycia otoczonym kultem).

Należy postulować włączenie Praw Boga do wszystkich międzynarodowych oraz krajowych aktów prawnych (przynajmniej tych rangi konstytucyjnej) – podobnie jak włączono prawa człowieka. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Dekalog implementowany jest do międzynarodowego i krajowego porządku prawnego tylko w części i to akurat w części wygodnej tzw. liberalnej lewicy.

Donośny niech będzie Głos Wielkich Pasterzy i Doktorów Kościoła: „Od grobu św. Wojciecha pytam więc, czy wolno nam odrzucić prawo chrześcijańskiego życia (…) W imię poszanowania praw człowieka, w imię wolności, równości, braterstwa, w imię międzyludzkiej solidarności i miłości, wołam: nie lękajcie się! Otwórzcie drzwi Chrystusowi!” (słowa Ojca Świętego w Gnieźnie 1997 r.)

ks. prof. Jerzy Bajda, “Prawo boskie u zarania praw” w zbiorze “Europa Christiana“, Lomianki, 1999

Posted in any | 2 Comments

Verdi, Balkin i Warren

Robiąc z nudy i desperacji research o Puccinim (dlaczego zakończenie – literackie – Turandot jest tak beznadziejne, nieprzystające do świetnej historii?) trafiłem na artykuł (link za chwilę) i niezwykłą postać profesora prawa konstytucyjnego z Yale. Zaczyna on artykuł o Warrenie i piątej poprawce w taki sposób:

In December of 2000, Riccardo Muti, one of the most distinguished Verdi interpreters of his generation, opened the new opera season at Milan’s La Scala Opera House with a performance of Verdi’s Il Trovatore. The opening night at La Scala is not only the most eagerly awaited musical event in Italy; it is also one of the country’s most important social occasions. The usual attendees include politicians, aristocrats, movie stars, and upwardly mobile businesspeople, as well as the loggionisti, the diehard opera fans who wait in line for hours for standing-room tickets at La Scala, and who “are known for shouting out their candid appraisals of the singers from the upper galleries.” Muti’s performance was important for another reason: it began a yearlong celebration of the one hundredth anniversary of Verdi’s death, featuring many performances of the beloved composer’s operas. Muti’s Il Trovatore featured the thirty-two-year-old tenor Salvatore Licitra, whom some critics had dubbed “the new Pavarotti.” (Licitra, blessed with the most golden and powerful voice, was, sadly, to die eleven years later from injuries sustained in a motor-scooter accident.)

***

Kontynuuje potem  brawurowo mieszcząc się gdzieś między szaleństwem, banałem i geniuszem.

Posted in any | Comments Off on Verdi, Balkin i Warren

Liczni, dostępni i tani

Nie mam czasu napisać porządnej notki, a w zasadzie skończyć, bo kilka mam w notatniku. Zatem tylko coś szybkiego, twittowego niemal:

Dzisiejszy frontpage na Polskim Prawniku nastroił mnie dość sentymentalnie – 11 lat temu zaczęło się od artykułuniewinnej dyskusji w Tygodniku Powszechnym.

Teraz – co wówczas było niewyobrażalne dla samych zainteresowanych – rocznie przybywa więcej prawników z tytułami zawodowymi, niż wtedy było na rynku adwokatów.

Jak tu się nie cieszyć z takiego newsa?

Posted in any | Comments Off on Liczni, dostępni i tani

Rankingi firm prawniczych

Pod koniec ubiegłego tygodnia ukazał się ranking kancelarii prawniczych Rzeczpospolitej. Przegapiłem to wydarzenie zamknięty przez część tygodnia w dusznej sali konferencyjnej, w biznesowej dzielnicy niezbyt ładnego zachodnioeuropejskiego miasta. Nie kupiłem więc Rzeczpospolitej, choć co roku z przyjemnością przeglądam papierowe wydanie rankingu.

Kryterium oceny firm w głównej części dorocznego rankingu Rzeczpospolitej jest liczba prawników pracujących w tych firmach. Im więcej prawników, tym lepiej. Do tego pojawiają się są mini-rankingi branżowe, z których można się dowiedzieć która kancelaria jest liderem w IP, która w litygacji, a która w M&A – gdzie ocena wynika ze wskazań innych uczestników rankingu.

Choć ranking Rzeczpospolitej to żart z idei rankingu, nie ma on w zasadzie konkurencji. Od czasu do czasu rankingi firm prawniczych publikuje polski Forbes. Nie jestem jednak pewien regularności i metodologii. Pojawiają się prawdziwie humorystyczne inicjatywy pt. instytucja no-name rankinguje kancelarie no-name. Choć nie sądziłbym, że ktoś może sugerować się miejscem w rankingu Rzeczpospolitej, to wygląda na to, że polski biznes nie sięga do Chambersa ani Legal500, tylko do Rzeczpospolitej. Dlaczego ten ostatni jest bezwartościowy, to chyba oczywiste – z liczby prawników nie wynika absolutnie nic o jakości usług i osiągnięciach zawodowych prawników, ani o pozycji samej firmy. Prawdziwy wgląd w kondycję firm prawniczych, w to jak faktycznie radzą sobie na rynku, daje przeanalizowanie podstawowych danych finansowych. Patrzymy na przychody, liczbę zatrudnionych prawników i liczbę partnerów: dowiemy się czy firma jest dobrze zarządzana (ile z przychodów trafia do partnerów), ale przede wszystkim jak rynek wycenia jakość pracy prawników (im mniej prawników i wyższy wynik – tym lepiej to o firmie świadczy). Tych danych Rzeczpospolita jednak nie analizuje. Z ostatniego rankingu można się dowiedzieć, że w Polsce Dentons (Salans) przy 163 prawnikach generuje 130,5 mln PLN (800K/prawnik), CMS 145 prawników – 98 mln (675K/prawnik), DZP 78 prawników i 75,6 mln (970K/prawnik), SKS 114 prawników – 92,2 mln (800K/prawnik). Nie wiadomo jaka część przychodów trafia jako zysk do podziału między partnerów. Nie widomo też nic o pozostałych kancelariach. Patrząc na liczby, które Rzeczpospolita pokazała w tym roku – liderem rankingu powinien być DZP – którą klienci najbardziej cenią za jakość, bo najwyraźniej są skłonni płacić najwięcej (każdy z prawników generuje niemal milion złotych przychodu).

Rynkiem dobrze zmierzonym i opisanym jest oczywiście amerykański. Dwie najefektywniejsze i najbardziej prestiżowe firmy (choć obie stosunkowo młode – daleko im do stukilkudziesięcioletniej historii “white shoe“) to Wachtell (tradycyjnie silne M&A) i Quinn Emanuel (litygacja). Pierwsza z nich ma tylko 217 prawników (niewiele więcej niż polski Dentons) w dwóch biurach, którzy generują przychody na poziomie 550 – 600 mln USD rocznie, a jej partnerzy przeciętnie zarabiają rocznie 4,4 mln USD. Druga ma w 11 biurach 600 prawników zajmujących się wyłącznie litygacją, którzy wypracowują rocznie 700 – 800 mln USD, a partnerzy przynoszą do domu przeciętnie 3,6 mln USD. Obie firmy utrzymują powyżej 60% zyskowność. Dla porównania – największa na świecie kancelaria Baker & McKenzie zatrudnia 10.000 prawników (w 72 biurach), którzy generują wspólnie 2.3 mld USD.

W 2012 American Lawyer pokusił się o wycenę poszczególnych firm prawniczych, z perspektywy funduszu private equity, który szuka tego typu inwestycji (co oczywiście nie wchodzi w grę w większości jurysdykcji). Jak to zrobić opisuje The Economist, który mierzy prestiż amerykańskich kancelarii jako pracodawców, badając opinię prawników pracujących w konkurencyjnych firmach (jak się nawzajem postrzegają).

W jakości usług na polskim rynku (ale nie w pozycji kancelarii) pozwalają się zorientować wyłącznie rankingi zagraniczne – Chambers & Partners i Legal500. Przygotowanie takiego rankingu wymaga nieco pracy. Od recenzujących, którzy kontaktują się z klientami prawników i konkurencyjnymi firmami prawniczymi, sprawdzając referencje – to setki majli i rozmów telefonicznych. Także od recenzowanych – w kwestionariuszu nie wystarczy wpisać liczby prawników, adresu biura i specjalizacji, ale trzeba opisać czym się zajmujemy, jakie projekty zostały zrealizowane i kto może się na temat naszych usług wypowiedzieć.

W przypadku rankingu Rzeczpospolitej nakład pracy jest wprost proporcjonalny do jakości.

Posted in BigLaw, polskie rynek | 3 Comments

Chińskie IP w Bukareszcie

Niedawno brałem udział w seminarium w Bukareszcie zorganizowanym przez tamtejszą wiodącą organizację przedsiębiorców (Rumuńska Izba Handlowa i Przemysłowa), dla menedżerów zainteresowanych chińskim rynkiem.

Mówiłem o chińskim prawie własności intelektualnej, reprezentując China IPR SME Helpdesk (edukacyjno-doradczy projekt Komisji Europejskiej skierowany do europejskiego sektora MSP). Wśród prelegentów był jeszcze Węgier (wykształcony w Chinach i szefujący węgiersko-chińskiej izbie gospodarczej) i menedżerowie rumuńskich firm inwestujących w Chinach.

Z osobna żaden z tych komponentów nie był szczególnie egzotyczny. Jednak Q&A na temat chińskiego prawa patentowego z dyrektorem technicznym firmy zapewniającej hydraulikę dla platform wiertniczych na Morzu Czarnym stanowiła inspirującą, wschodnioeuropejską namiastkę “elbow rubbing” z międzynarodowym biznesem.

Zaintrygował mnie wątek przewijający się w otwartej dyskusji, który nazwałbym kulturowo-etatystycznym. Dyrektor z dużego zakładu przemysłowego opowiada o nieszczęsnej transakcji: chiński partner oszukał, stal miała być dobra i tania, a okazała się tylko tania, więc na koniec dnia wyszło bardzo drogo, bo trzeba kupić lepszą. To jednak nie koniec kłopotów, bo ani chińska ambasada, ani rumuńskie ministerstwo nie garną się do pomocy. Więc może powiedziałbym jakie działania w takich sytuacjach podejmuje Komisja Europejska?

Pierwsza myśl – czy ja dobrze słyszę, ale chyba dobrze, bo angielski dyrektora bez zarzutu, a kilkanaście osób na sali potwierdza, że to ważne pytanie – no właśnie, co w tej sytuacji zrobi Komisja? Myśl druga, przewrotna – nazmyślać i naobiecywać w imieniu Komisji, zdyskwalifikowana zostaje zanim się na dobre pojawiła. Udaje się z pomocą rozmówców odtworzyć fakty i klauzulę arbitrażową (w przybliżeniu).

Skracając – sugestia żeby zacząć od dochodzenie roszczenia kontraktowego w arbitrażu, po uprzedniej analizie korzyści i kosztów (“don’t throw good money after bad”), a dopiero w dalszej perspektywie (jeśli nie będzie jak windykować) pomyśleć o szukaniu jakiegoś publicznoprawnego wytrycha (np. zbadanie definicji inwestycji w rumuńsko-chińskim BIT) zostaje przyjęta z rezygnacją. Arbitraż w Paryżu, drogo…

Zastanawiam się potem nad tym co usłyszałem i odnajduję w sobie więcej “wolnorynkowca” niż bym się spodziewał: pomoc publiczna (czy to krajowa, czy wspólnotowa) niech obniży przedsiębiorcom koszty transakcyjne na atrakcyjnym, ale trudno dostępnym rynku (eksport) czy w sektorze (R&D). Ale spodziewać się, że państwo przejmie ryzyka biznesowe przedsiębiorcy?

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on Chińskie IP w Bukareszcie

Jak zostałem prawnikiem

Studiować prawo postanowiłem wiele lat temu, umierając z nudów na lekcji fizyki. Zajęcia na studiach okazały łatwiejsze, ale niestety równie nudne co szkolna fizyka. Nie sprawdzano jednak obecności, a z dzisiejszej perspektywy i tak uważam, że poświęciłem im za dużo czasu. W podtrzymaniu zainteresowania całym tym przedsięwzięciem najbardziej pomógł mi Turow i kilka studenckich seminariów zagranicą.

W połowie studiów wyjechałem na stypendium do Chin, gdzie zajęcia okazały się niewiele ciekawsze, ławki twarde, sale nieogrzewane (taki zwyczaj  w szkołach na południe od Jangcy) i do tego sprawdzano obecność. Była za to dobra biblioteka. Nauczyłem się, od przypadkowych towarzyszy podróży i równie przypadkowych przyjaciół z akademika, mówić po chińsku, angielsku i rosyjsku. Z takim kapitałem wróciłem do Polski i zacząłem pracować w firmie doradczej z nazwiskami nieżyjących londyńskich księgowych w nazwie. Pracowałem z polskim i irlandzkim szefem – pierwszy nauczył mnie pisać po polsku, a drugi po angielsku. Tę umiejętność uważam za bardzo przydatną i polecam każdemu prawnikowi.

Pociągały mnie coraz bardziej prawne i kulturowe aspekty międzynarodowego biznesu, a że w moim rodzinnym miasteczku nikt się tym nie zajmował, założyłem własną firmę prawniczą i zacząłem pracować nad transakcjami klientów w Chinach, Indiach i na Ukrainie. Praca była bardzo ciekawa i sporo podróżowałem, ale spotkania miałem zwykle nie w biurowcach z chromu i szkła, ale w fabrykach na końcu świata. Wplątałem się też niechcący w spór z samorządem adwokackim, którego działacze pamiętali z prawa konstytucyjnego jeszcze mniej niż ja, przez co przegrali przed sądem, a ja nabrałem mylnego przekonania, że z innymi prawnikami wygrywa się łatwo.

Uważałem wówczas, że najlepiej jest być prawnikiem z dyplomem z Ivy League i pewnego dnia dostałem email z Harvardu, że zapraszają i gratulują. Podobny email dostała moja żona, więc spakowaliśmy walizki i ustawili się w kolejce po wizę. Na Harvardzie, zupełnie jak na UJ, nie sprawdzają obecności na zajęciach, ale na tym podobieństwa się kończą. Dość powiedzieć, że nie opuściłem żadnych. Fizykę też pewnie mają ciekawszą.

Po studiach pracowałem w świetnej amerykańskiej firmie prawniczej (z nazwiskami trzech nieżyjących nowojorskich Żydów w nazwie – tu ciekawy artykuł o takich firmach). Miałem duże okno z widokiem na ocean, stację kolejową i południową obwodnicę Bostonu. W związku z tym ostatnim w piątkowe wieczory wpadała do mnie połowa firmy żeby sprawdzić korki przed weekendem. Dni spędzałem na wnikliwym przeglądaniu kartonów z ważnymi dokumentami (jeden bardzo podobny do drugiego). Czasami je opisywałem, a czasami kreśliłem czarnym mazakiem – w zależności od tego czy chodziło o transakcję (due diligence), czy litygację (discovery). Potem przeniosłem się do Warszawy, z widokiem z okna na kawałek parku  i miałem różne odpowiedzialne zadania, jak pisanie umów i memorandów oraz chodzenie na spotkania w ważnych spółkach. Prawnikiem zostałem chyba dopiero wtedy.

Posted in bio, Harvard | Tagged , | 10 Comments

Upadek branży prawniczej

Zagraniczna prasa od lat donosi, że branża prawnicza nie jest już, a co gorsza nigdy nie będzie, tym czym była  (Big Law Steps into Uncertain Times,  Why More Law Firms Will Go the Way of Dewey & LeBoeuf). Upadek Big Law doczekał się przystępnych opracowań ekonomicznych, a nawet artykułów naukowych. Od lat (jeszcze przed “kryzysem”) funkcjonuje dobry blog o prawniczym biznesie – Adam Smith, Esq.

Recesja na rynku i podupadanie firm prawniczych przekładają się na  prognozy dla szkół kształcących prawników (NY Times: Law Schools’ Applications Fall as Costs Rise and Jobs Are Cuta ostatnio ABA Journal: Massive Layoffs Predicted…). Problemy i bankructwa firm prawniczych, mniej ofert pracy i niższe zarobki, spadek liczby studentów etc. Kolejny dobrze opisany temat to zmiana modelu biznesowego (np. AxiomLaw) dla całej branży.

Dotąd nie odnosiłem tego do polskiego rynku.  Branża prawnicza jeszcze na dobre nie rozwinęła w Polsce skrzydeł, więc problemy rynków dojrzałych powinny ją ominąć (wartość usług prawniczych w Polsce to 200- 300 milionów euro, przy kilkudziesięciu miliardach w UK i kilkuset miliardach w USA). Nie tylko rozmiar popytu różni nasz rynek od dojrzałych – także rozmach (zatrudnienie) i historia firm prawniczych. Ledwie kilkadziesiąt  kancelarii w Polsce zatrudnia więcej niż 10 prawników, przy kilkuset  firmach zatrudniających więcej niż 100 prawników w USA. Ledwie dwadzieścia lat istnieją najstarsze z dużych/średnich polskich kancelarii, gdy spośród największych w USA większość działa od kilkudziesięciu lat, kilkanaście od stu lat (w tym wszystkie firmy z tzw. White Shoe), a kilka ma historię naprawdę długą – jak Cadwalader, Wickersham & Taft – funkcjonująca nieprzerwanie od 1792, czy Cravath, Swaine & Moore – założona w 1819.

Co mnie skłoniło do zmiany zdania? Lektura serwisu Polski Prawnik (to taki lokalny The American Lawyer). Bywa ona zabawna (sporo humorystycznych quizo-newsów w rodzaju “Czy wiesz w czym specjalizują się nowi radcowie w Kancelarii Dittmajer?”albo “Kancelaria CWW: specjalizacja jest przyszłością rynku usług prawniczych“), ale bardzo często jest po prostu pouczająca – polski rynek prawniczy jest mało przejrzysty (kto i za ile pracuje dla jakiego klienta), a Polski Prawnik stara się go opisać.

Ostatnio Polski Prawnik informował o rozstrzygnięciu przetargu na obsługę Ministerstwa Skarbu Państwa w prywatyzacji Energa S.A. (komplet dokumentów przetargowych tutaj). Wygrał warszawski Linklaters proponując wynagrodzenie w wysokości… 224 tys. złotych. Niewiele więcej proponowały inne międzynarodowe firmy prawnicze: Allen Overy 250 tys. zł, White & Case 300 tys. zł, Norton Rose – 379 tys. zł, Clifford Chance – 435,5 tys. zł, Weil Gotshal – 608,5 tys. zł oraz K&L Gates – 659 tys. zł.

Warszawskie biuro Linklaters nie podzieliło dotąd losu innych biur w Europie Środkowo-Wschodniej w 2008 (z których niektóre radzą sobie na lokalnych rynkach całkiem dobrze), ale ostatnie lata nie były dla tej firmy szczególnie łaskawe (zob. The incredible shrinking law firm).

Warto w tym kontekście spojrzeć na zakres usług zlecanych doradcy:

Do zakresu przedmiotu zamówienia zalicza się wykonanie następujących „Zleconych Prac”: (1) doradztwo prawne na rzecz Skarbu Państwa w związku ze sprzedażą akcji Spółki,w ramach pierwszej oferty publicznej, skierowanej do inwestorów instytucjonalnych w kraju i za granicą, w tym w USA zgodnie z Regułą 144A, na podstawie międzynarodowego dokumentu ofertowego typu „International Offering Circular” („IOC”), której to ofercie może ewentualnie towarzyszyć emisja nowych akcji Spółki; (2) doradztwo prawne przy sporządzaniu umów z bankami inwestycyjnymi dotyczących oferowania papierów wartościowych (Mandate Letter); (3) doradztwo w zakresie dotyczącym zawierania przez Zleceniodawcę umów z podmiotami biorącymi udział w oferowaniu akcji, w szczególności zawarcia umowy gwarantującej powodzenie emisji (Underwriting Agreement) oraz innych związanych z nią umów (w tym umowy opcji stabilizacyjnej, jeżeli będzie zastosowana); (4) uczestnictwo w spotkaniach i telekonferencjach z podmiotami biorącymi udział w oferowaniu akcji, z doradcami Spółki biorącymi udział w pierwszej ofercie publicznej; (5)doradztwo w zakresie identyfikacji i eliminacji ryzyk prawnych związanych z przeprowadzeniem transakcji; (6) wydanie zwyczajowych opinii prawnych związanych z transakcją, w szczególności w przedmiocie zagadnień korporacyjnych, IOC oraz ważności i skuteczności umów, o których mowa w pkt 3; (7) świadczenie bieżącego doradztwa w zakresie dotyczącym transakcji.

Niezbędny będzie spory nakład czasu (skromnie licząc 1500 godzin pracy) i skorzystanie z pomocy prawników z amerykańskiego biura (a pewnie też angielskiego). Realistyczny koszt takiego projektu to 1,2 – 1,5 mln złotych. Zaproponowane 224 tys. wystarczy może na pensje najmłodszych stażem członków zespołu. Zabraknie budżetu na wynagrodzenia starszych prawników, koszty stałe, podróże, nocne telekonferencje z Nowym Jorkiem. Zabraknie też oczywiście pieniędzy dla partnerów. Gdyby całość dokumentacji była po angielsku (w tym prospekt) pomyślałbym – ok, mają wykupiony  ryczałt na kilkadziesiąt tysięcy godzin w Pangea3 (czy innym centrum outsourcingowym w Indiach – zob. artykuł w Economist), którego nie ma czym wykorzystać, więc warto sprzedać ten czas swoim klientom za jakąkolwiek cenę minimalizując stratę. Ale nie – część prospektu będzie po angielsku, ale część pracy, która nadaje się do outsourcingu do Indii jest minimalna (Rule 144A, a to i tak ostrożnie z uwagi na zalecenia ABA – plik pdf).  Na tym projekcie dla Skarbu Państwa  nie da się zarobić, więcej – nie da się do niego nie dopłacić.

Jeśli międzynarodowe kancelarie przestają być drogie, to co będzie dalej? Zmieniają model biznesowy? Co z jakością? Drapieżnictwo cenowe dużych wytnie z rynku małych? Część międzynarodowych wycofa się z polskiego rynku? Pewnie będzie wszystkiego po trochę.

Siedzę już z wiaderkiem popkornu przed Polskim Prawnikiem 🙂

Posted in BigLaw, rynki wschodzące, USA | Tagged | 8 Comments

Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

Nawiązując do poprzedniego wpisu i wątku “trudnych inwestycji w Chinach i jeszcze trudniejszych M&A” mam kilka ogólnych uwag na temat chińskiego prawa, jako czynnika ryzyka. Niedawno natknąłem się  na ciekawy wywiad, którego w 2011 udzielił Wall Street Journal dr Bernd-Uwe Stucken, wówczas jeszcze partner zarządzający praktyką chińską w międzynarodowej kancelarii Salans (w międzyczasie Stucken zmienił barwy klubowe, a Salans awansował  do pierwszej ligi łącząc się z SNR Denton). Powiedział m.in. “On the surface, China has a relatively good set of laws. They’re constantly modernizing, and they’re learning from the experience of Western countries. The danger is that when you look into Chinese legal texts, they look familiar to those of us from the West. But the laws are applied in a different way. If you read the same document with a Western or a Chinese way of thinking you can come to different conclusions.”

Nieco dobitniej ujął to profesor Donald Clarke: For a Western-trained lawyer encountering Chinese law for the first time, a reaction other than perplexity is a bad sign — it means that one has not really grasped the depth of the problem of understanding. The evidence that something very different is going on seems clear enough: contract laws are full of mandatory provisions, while tax laws seem to be largely negotiable; judges until recently wore military-style uniforms in court; and the Constitution does not in fact constitute. [Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake?]

Chińskie prawo wydaje się na pierwszy rzut oka przejrzyste i łatwe do przyswojenia. Prawo spółek, prawo zobowiązań, regulacje rynku kapitałowego, czy wreszcie prawo antymonopolowe – to ustawy przyzwoicie napisane, nowoczesne i wzorowane na rozwiązaniach zachodnich. Jednak o faktycznej treści chińskiego prawa przesądzają akty podustawowe (kilkanaście rodzajów, nigdzie indziej nie znanych) wydawane przez organy administracji i tzw. Stały Komitet parlamentu, oraz interpretacje i wytyczne – z tych ostatnich największe znaczenie mają wytyczne Sądu Najwyższego. Dla zagranicznego prawnika i inwestora labirynt ten bywa kłopotliwy.

Historycznie chińskie prawo to zachodnioeuropejskie “implanty” (od niemieckiego BGB, które via japoński kodeks cywilny trafiło do chińskiego prawa zobowiązań, po amerykańskie prawo spółek), jednak osadzone w innych realiach. Mówiąc o tych ostatnich warto wspomnieć o kilku zaskakujących okolicznościach: w trzydzieści lat temu było w Chinach ok. 2 tysięcy prawników, a wszyscy skończyli studia przed 1949. Od rewolucji do lat osiemdziesiątych nie kształcono prawników, ale też nie było dla nich miejsca – między 1949 – 1978 nie było w Chinach prawa. Z małym wyjątkiem – przepisów dotyczących rozwodów wydanych w połowie lat pięćdziesiątych. Pierwsze dwie chińskie ustawy dotyczyły spółek z udziałem zagranicznym (1978 i 1979). Trzecia to kodeks karny (1979). Prawo cywilne to późne lata osiemdziesiąte (bez kompletnej kodyfikacji), prawo spółek – dziewięćdziesiąte. Prawdziwy rozkwit chińskiej legislacji to ostatnie piętnaście – dwadzieścia lat. Przepisy tworzono dla zapewnienia reguł gry dla gospodarki rynkowej, która nie może funkcjonować bez podstawowych instytucji – prawa własności, zasad kontraktowania i rozwiązywania sporów. Najpilniejsze było oczywiście uregulowanie statusu zagranicznych inwestorów – reguły gry dla rynku wewnętrznego musiały poczekać. Jak bowiem wprowadzić gospodarkę wolnorynkową bez prawa? 

Powyższa obserwacja, choć banalna, wskazuje na fundamentalną odmienność chińskiej i zachodniej kultury prawnej. Po pierwsze, wyjątkowo krótka historia. Po drugie, funkcją prawa jest sprawna gospodarka i tylko w tym zakresie można liczyć na pewność prawa; rule of law w zachodnim znaczeniu to koncepcja (na razie) obca Chinom. Po trzecie, nie ma w Chinach doktryny prawa, jurysprudencji ani prawa konstytucyjnego – prawo to wciąż dziedzina techniczna (warto wspomnieć, że ze 180 tysięcy chińskich sędziów tylko 25-30% skończyło studia prawnicze – w większości są to urzędnicy i emerytowani wojskowi powołani na stanowiska w latach osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych). 

Chiny mają oczywiście bardzo ciekawą tradycję prawną (z dwoma okresami intensywnego rozwoju i sprów doktrynalnych – II w p.n.e., VII w n.e.), która do dziś wpływa na rzeczywistość prawniczą. W prawie cywilnym i gospodarczym Chińczycy są mocno zorientowani na reguły współżycia społecznego, mediację i osiąganie wyważonego porozumienia (stąd renegocjowanie obowiązujących umów). „Prawo” które Europejczycy rozumiemy neutralnie dla Chińczyków miało przez setki lat wydźwięk negatywny, związany z represją i prawem karnym. Niechęć wobec prawa jako narzędzia opresji (feudalnej) podchwycili komuniści – stąd słynny cytat Mao Zedonga „chcemy rządów ludu, a nie rządów prawa”.  Dlatego szczególną rolę odgrywają tam  (zarówno w prawie prywatnym, jak i publicznym) zasady słuszności, np. ograniczenia w swobodzie umów z uwagi na społeczno – gospodarczą funkcję uprawnienia/instytucji prawnej. Stąd też w chińskim prawie jest tak wiele generalnych klauzul („w zasadzie”, „generalnie”), którym zachodni prawnik nie potrafi przypisać treści. 

W konsekwencji – prawo w Chinach jest instrumentem regulowania procesów gospodarczych i społecznych, a nie wartością samą w sobie ( nie ma prawa konstytucyjnego w zachodnim rozumieniu). Odwrócona (w stosunku do naszych oczekiwań) jest hierarchia źródeł prawa – konstytucja nie ma znaczenia, ustawy są wytycznymi, faktycznie obowiązujących reguł należy szukać w przepisach podustawowych i wytycznych. Trójpodział władz jest zjawiskiem nieznanym – znacząco uprzywilejowana jest władza wykonawcza, brak kontroli sądowej nad administracją i stanowieniem prawa, władza wykonawcza ma kompetencje legislacyjne. Przykładem z ostatnich lat było prawo antymonopolowe, które obowiązuje od 2008, ale dopiero w 2011 urząd antymonopolowy wydał stosowne wytyczne i wiadomo z grubsza czego się spodziewać np. przy międzynarodowych transakcjach M&A. Chińskiemu prawu obce jest wiele zasad, które nam wydają się podstawowe: trójpodział władz (w tym kontrola władzy wykonawczej i ustawodawczej przez niezawisłe sądownictwo), bezpośrednie stosowanie przepisów konstytucji i prawa międzynarodowego, praworządności formalnej, podziału kompetencji w obrębie władzy wykonawczej etc.   Należy je traktować raczej jako zbiór zasad o charakterze porządkowym, wskazówek dla organów administracji i sądów, służącym realizacji celów państwa, niż jako hierarchicznego, spójnego i kompletnego zbioru niesprzecznych norm. 

Mimo wszystko odmienność chińskich realiów politycznych i kulturowych od europejskich czy amerykańskich jest zwykle niedoceniana przez zachodnich prawników, których przyzwyczajenia prowadzą do przeceniania wagi analizy przepisów.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

M&A w Chinach

Kilka dni temu, podczas w konferencji poświęconej transakcjom M&A organizowanej przez Instytut Allerhanda, miałem okazję wziąć udział w dyskusji nad chińskim rynkiem M&A. Naturalnie starałem się wskazać na kulturowe i prawne uwarunkowania przejęć i połączeń w Chinach. Główne myśli, które strałem się przedstawić:

  • Chiński rynek M&A jest duży (w 2012 odnotowano ponad 3,5 tysiąca transakcji, o łącznej wartości 308 mld USD). Ciągle znaczący jest napływ bezpośrednich inwestycji zagranicznych (111,7 mld USD w 2012, 116 mld USD w rekordowym 2011).
  • Część wspólna transakcji M&A i FDI to tylko – 36,6 mld USD; oznacza to, że (i) 90% transakcji M&A w Chinach to inwestycje lokalne, (ii) 70% bezpośrednich inwestycji zagranicznych to projekty greenfield, a nie nabywanie istniejących przedsiębiorstw.
  • W tym czasie chińskie inwestycje zagranicą mają coraz większy udział w transakcjach z udziałem chińskich podmiotów – 77.2 mld USD (2012), 60,1 mld (2011) i 12 mld (2005). Dane dotyczące inwestycji chińskich w USA (lata 2000 – 2012) to 620 transakcji o łącznej wartości 22.8 mld USD, z czego M&A to 184 transakcje o wartości 19,5 mld USD, a projektów greenfield było 436 o łącznej wartości ok. 3,4 mld USD; środki publiczne (14,6 mld) stanowiły większość w stosunku do środków prywatnych (ok. 8 mld USD) zainwestowanych przez Chińczyków w USA.
  • Zauważalna jest znacząca dysproporcja w strukturze zagranicznych inwestycji w Chinach (przejęcia v. greenfield), w szczególności w porównaniu do modelu działania chińskich inwestorów zagranicą. Intrygujące jest z czego wspomniana odmienność wynika.
  • Ponadto zaskakująca jest pozycja funduszy private equity inwestujących w Chinach: w latach 2001 – 2012 zainwestowały w ramach ok. 10.000 transakcji łącznie ok. 230 mld USD, ale ponad 3/4 inwestycji nie zakończyło się jeszcze “wyjściem”. Okazuje się, że realizacja inwestycji PE w Chinach jest trudna, ale jeszcze trudniejsze jest wyjście z niej.

Wytłumaczenie zjawiska tych zjawisk jest dość proste – o ile wszelkie transakcje z chińskimi partnerami są dla cudzoziemców trudne, to projekty inwestycyjne są szczególnie, a spośród nich transakcje M&A związane są ze specyficznymi lub zwielokrotnionymi ryzykami. Nadal istotna jest niepewność prawa (rola aktów podustawowych i wytycznych centralnej administracji i sądu najwyższego, w kluczowych sprawach – kapitalizacja spółek, odpowiedzialność za oświadczenia i zapewnienia, material adverse effect) oraz  bariery regulacyjne (regulacje sektorowe, znaczenie pozwoleń administracyjnych i ograniczenia w ich przenoszeniu). Zagraniczni inwestorzy mierzą się z niespotykanymi na rozwiniętych rynkach trudnościami  w przeprowadzeniu wiarygodnego due diligence i określeniem ryzyk prawnych, a to z uwagi na powszechną niechęć do ujawniania informacji o przedsiębiorstwie, dezynwolturę podejściu do obowiązków wobec administracji („that is a common practice in China”) i poleganiu w większym stopniu na relacjach z regulatorem niż na przejrzystych regułach , a także – banalnie – z uwagi na trudność w analizie obszernych materiałów po chińsku. Kolejne ryzyka specyficzne dla przejmowania przedsiębiorstwa (nabywania kluczowego udziału) to nadmierne poleganiu na osobistych powiązaniach (w administracji i biznesie) kluczowego personelu i właścicieli oraz niezrozumienie chińskiego prawa spółek i trudność w utrzymaniu kontroli nad przejmowaną spółką (w szczególności w przypadku inwestora finansowego – kluczowy jest bowiem mechanizm powoływania i odwoływania kluczowych dyrektorów i menedżerów, a nie kontrola kapitałowa). Bardzo istotne, choć nie związane specyficznie z M&A, są trudności związane z barierą kulturową i negocjowaniem (o tym pisałem już kilkukrotnie).

Przejęcie spółki będzie dla zagranicznego inwestora niedostępne w wielu branżach gospodarki. Inwestycje zagraniczne, zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Gospodarki (MOFCOM) dzielą się na popierane (można tu liczyć na subsydia i zwolnienia podatkowe, dopuszczalna jest zagraniczna kontrola – w ramach spółki JV, czy WFOE), ograniczone (mniejszościowy udział jest OK, żadnych zachęt) i zakazane (jak sama nazwa wskazuje). Ostatnia wersja wytycznych obowiązuje od 30 stycznia 2012 (w poprzedniej wersji dostępna tutaj). Popierane są inwestycje związane z eksportem, nowymi technologiami, czystą energią oraz produkcją żywności, a w ograniczonym zakresie poszukiwaniem złóż kopalin. Ograniczone – górnictwo, produkcja chemiczna i farmaceutyczna, hutnictwo, stocznie, rafinerie i elektrownie, transport, telekomunikacja, handel, bankowość i ubezpieczenia, hotele, budownictwo mieszkaniowe, edukacja i usługi medyczne (inwestycja wiąże się z koniecznością pozyskania chińskiego wspólnika do spółki JV). Zakazane jest inwestowanie w wydobywanie i przetwórstwo strategicznych surowców, prasę, TV i Internet (w tym usługi VOD i utrzymywanie stron internetowych) oraz tradycyjne rzemiosła. W przypadku branży nie ujętych w katalogu należy się spodziewać, że są neutralne i uzyskamy zgodę na inwestycję.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on M&A w Chinach