Piękna katastrofa

Z umiarkowanym zażenowaniem śledzę pojedynek między GDDKiA a chińskim konsorcjum firm budowlanych, w związku z projektem budowy odcinka autostrady A2. W połowie ubiegłego tygodnia GDDKiA poinformowała(co skwapliwie podchwyciła polska prasa), że:

“Chińskie konsorcjum z firmą COVEC, które budowało odcinki A i C na autostradzie A2 stara się opóźnić wypłatę należnych stronie polskiej gwarancji, dlatego GDDKiA przygotowała pozew do sądu przeciwko chińskiemu konsorcjum o zapłatę kar umownych w kwocie 140 mln złotych, a także odszkodowanie, m.in. za koszty związane z nieukończeniem autostrady w terminie i różnicy pomiędzy wynagrodzeniem obecnych wykonawców a wynagrodzeniem COVEC w kwocie ok. 600 mln złotych. Chińskie banki gwarantujące kontrakty z COVEC na autostradzie A2 – Bank of China i Export-Import Bank of China – przesłały do Banku Gospodarstwa Krajowego informacje, jakoby Ludowy Sąd Chiński na wniosek COVEC zawiesił wypłatę należnych nam gwarancji.  Jednocześnie część środków została już wypłacona przez Deutsche Bank, który także był gwarantem kontraktów COVEC.”

Jak informuje Gazeta Wyborcza

“Dyrekcja w przygotowanym pozwie do polskiego sądu domaga się od chińskiego konsorcjum zapłaty kar umownych w wysokości 140 mln zł oraz odszkodowania, m.in. za koszty związane z nieukończeniem autostrady w terminie i różnicy między wynagrodzeniem obecnych wykonawców, a wynagrodzeniem Covec – wyjaśniła rzeczniczka. Dodała, że chodzi o ok. 600 mln zł. GDDKiA przygotowała także drugi pozew przeciw Covec tym razem o zwrot płatności dokonanych na rzecz podwykonawców chińskiego konsorcjum, którzy pracowali przy budowie dwóch odcinków A2. Tu mowa o ponad 105 mln zł.”

Do chóru dołączył się także MSZ, który grozi “konsekwencjami” i ofensywą dyplomatyczną przy okazji wizyty Prezydenta w ChRL pod koniec tego roku (za Gazetą Wyborczą):

“Zawrzało za to w Ministerstwie Spraw Zagranicznych. – Na razie czekamy na informacje z Ministerstwa Infrastruktury co do przyczyn odmowy, a wówczas będziemy opracowywać szczegółową koncepcję działań. Jedno jest pewne – reakcja MSZ w tej sprawie będzie – powiedział nam rzecznik MSZ Marcin Bosacki.“

Myślę, że zarząd Covec ze spokojem podchodzi do informacji o przygotowaniach do złożenia pozwu przez GDDKiA i daleki jest od paniki na myśl o  “szczegółowej koncepcji działań“, nad którą będzie pracował MSZ (jak tylko otrzyma z MI informacje o “przyczynach odmowy“).

Moja życzliwa rada – MSZ (czy rząd w ogóle) powinien raczej odciąć się od tej katastrofy wynikającej z niekompetencji GDDKiA i podobnie jak władze chińskie przyjąć oficjalne stanowisko, że nie miesza się spór pomiędzy prywatnymi firmami. . . Bo wizerunkowo może na tym tylko stracić.

Urzędnicy mają plan?

Błyskotliwy plan GDDKiA sprowadzał się zatem do następujących kroków: odstępujemy od umowy i  żądamy od Bank of Chinawypłaty gwarancji. A tu taka niespodzianka –  Covec zwróciło się do chińskiego sądu o z wnioskiem o wydanie postanowienia zabezpieczającego i zablokowanie wypłaty gwarancji. . . Takich niespodzianek będzie coraz więcej.

Covec postąpił racjonalnie (jako polski podatnik nie chcę powiedzieć, że słusznie) – umowa gwarancji bankowej zapewne została poddana chińskiemu prawu i właściwości chińskiego sądu, a nawet jeśli GDDKiA wymusiło na Chińczykach poddanie umów akcesoryjnych prawu polskiemu i właściwości polskich sądów, to na gruncie chińskiego prawa jest to łatwe do podważenia.

Umowa z Covec nie jest dostępna na stronach GDDKiA (albo nie umiałem jej znaleźć); dostępna jest tylko ogólna informacja o udzieleniu zamówienia, na podstawie której  nie sposób jednak stwierdzić jak wygląda klauzula rozstrzygania sporów. Na podstawie doniesień prasowych i informacji udzielanych przez GDDKiA można dojść do wniosku, że z umowy wynika właściwość polskiego sądu (zapewne sądu siedziby GDDKiA).

Możemy się spodziewać, że GDDKiA pozwie teraz Covec (pewnie również Bank of China i Export-Import Bank of China) przed polskim sądem. Po kilkunastu miesiącach (optymistycznie) uzyska satysfakcjonujące orzeczenie (zakładając, że Covec zechce odebrać pozew – a doręczenie powinno być zgodne z chińską procedurą cywilną, bo na koniec dnia to chiński sąd będzie decydował o uznaniu i wykonaniu polskiego wyroku).

Po uprawomocnieniu się polskiego wyroku okaże się oczywiście, że w Polsce nie ma żadnego majątku Covec, który możnaby zająć. Jedyna droga to egzekucja w Chinach – zatem GDDKiA zwróci się do chińskiego sądu o uznanie i wykonanie wyroku. I tu czeka naszych urzędników kolejna niespodzianka – chiński sąd odmówi uznania wyroku.

Uznawanie wyroku polskiego sądu podlega przepisom prawa krajowego ChRL oraz polsko – chińskiej umowy o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych (tutaj oryginalny dokument z repozytorium ONZ). Zgodnie z art. 20 (a) tejże umowy (przynajmniej MSZ powinien wiedzieć o jej istnieniu) chiński sąd może odmówić wykonania wyroku polskiego sądu jeśli według chińskiego prawa polskiemu sądowi nie przysługiwała jurysdykcja, a także, zgodnie z jej art. 20 (e)  jeśli w Chinach zostanie wydane orzeczenie w tej samej sprawie, albo postępowanie w tej samej sprawie jest w toku.

Zgodnie z chińskim kodeksem postępowania cywilnego (art. 25 i następne) swoboda stron w zakresie wyboru sądu właściwego do rozstrzygnięcia sporu wynikającego z umowy jest ograniczona do . . . sądów ChRL. Praktyka potwierdza, że w przypadku wyroku zagranicznego sądu powszechnego przeciwko chińskiemu przedsiębiorcy, jego egzekucja w Chinach jest niespotykana. Chiński sąd, do którego GDDKiA zwróci się o uznanie polskiego orzeczenia – odmówi, a GDDKiA będzie musiała pozwać Covec jeszcze raz, w Chinach. To oznacza kolejne 2 – 3 lata w sądzie, mniej przyjaznym dla GDDKiA niż warszawski Sąd Okręgowy (choćby z uwagi na język postępowania).

Pozywanie Covec przed polskim sądem to strata czasu – o czym GDDKiA, Ministerstwo Infrastruktury i MSZ wiedzą, a przynajmniej powinni wiedzieć. Jednak dla doraźnych, politycznych korzyści jest im wygodniej udawać, że chronią publiczny interes pozywając Covec w Polsce.

Ze strony Covec należy się spodziewać dwóch ruchów, obu całkiem skutecznych:

Pozew przeciwko GDDKiA o uznanie odstąpienia od umowy za bezskuteczne przed chińskim sądem powszechnym. Nieistotne jest czy zasądzone zostanie odszkodowanie na rzecz Covec, bo i tak jego wyegzekwowanie byłoby niemożliwe (a przynajmniej bardzo trudne, bo GDDKiA nie prowadzi żadnych operacji w Chinach). Dla potrzeb zablokowania polskich starań o uznanie i wykonanie wyroku polskiego sądu zasądzającego odszkodowanie od Covec wystarczy jednak jeśli w momencie złożenia wniosku GDDKiA do sądu w Chinach, będzie się toczyło postępowanie z powództwa Covec przeciwko GDDKiA. Chiński wyrok stwierdzający bezskuteczność odstąpienia od umowy przez GDDKiA zamyka drogę do uzyskania przez GDDKiA jakiegokolwiek odszkodowania. Tutaj będziemy mieli do czynienia jedynie z ruchem defensywnym ze strony Covec.

Jednocześnie z zablokowaniem dochodzenia odszkodowania Covec podejmie moim zdaniem (jeśli trafnie oceniam, że są lepiej przygotowani do sporu niż GDDKiA) działania ofensywne. Polski rząd powinien spodziewać się pozwu arbitrażowego na podstawie polsko – chińskiej umowy o wzajemnej ochronie inwestycji. Z umowy tej nie wynika co prawda uprawnienie prywatnego podmiotu (Covec) do pozwania państwa przyjmującego (Polski), jak ma to miejsce w większości tego typu umów, ale zgodnie z klauzulą najwyższego uprzywilejowania (zamieszczoną w umowie polsko – chińskiej) zastosowanie znajdują korzystniejsze (dla Covec) postanowienia innych umów o ochronie inwestycji. Na przykład umowy polsko – holenderskiej, sprawdzonej przy okazji Eureko…

Jak Polska miała okazję boleśnie przekonać się przy okazji sporu z Eureko, wybór polskiego sądu jako właściwego do rozstrzygania sporów wynikających z umowy (w tamtym przypadku umowy prywatyzacyjnej, a w tym – umowy o roboty budowlane) nie wyłącza jurysdykcji sądu arbitrażowego powołanego na podstawie umowy o ochronie inwestycji.

Na koniec dnia okaże się, że odstąpienie od umowy z Covec – odtrąbione jako sukces GDDKiA oraz przykład stanowczego i kompetentnego działania urzędników Ministerstwa Infrastruktury – będzie dla Polski bardzo kosztowne.

Czegoś się nauczyliśmy?

Wniosków jest całkiem sporo:

Po pierwsze należało przeanalizować specyficzne dla Covec ryzyka na etapie przygotowania umowy o generalne wykonawstwo. Zamiast wklejać postanowienie o właściwości polskiego sądu do tekstu umowy należało odpowiedzieć sobie na kilka prostych pytań – np.  ile będzie kosztował wyrok polskiego sądu, ile potrwa jego uzyskanie, czy taki wyrok się nam do czegokolwiek przyda –  czy Covec ma jakikolwiek majątek w Polsce, z którego możemy przeprowadzić egzekucję, czy majątek jest wystarczający do pokrycia naszych roszczeń, czy polski wyrok można wykonać tam gdzie Covec ma majątek (czyli w Chinach)? Gdyby te pytania sobie zadano, oczywista byłaby odpowiedź – “właściwość polskiego sądu w umowie to kłopot na własne życzenie“.

Gdy już byłoby wiadomo, że polski sąd (i polskie prawo) zapewniają w istocie immunitet Covec, trzeba byłozastanowić się jaki sąd i jakie prawo wybrać (albo poprosić o radę kogoś mądrzejszego – bo ja wiem – dobrej firmy prawniczej w Chinach? rada kosztowałaby jakieś ułamki promila tych setek milionów złotych, których teraz GDDKiA zamierza honorowo, kosztownie i nieskutecznie dochodzić przed sądem). Wybór sprowadzał się tak naprawdę do alternatywy (i) chiński sąd i chińskie prawo, albo (ii) arbitraż i dowolne prawo.

Kryterium wyboru w przypadku sporu z chińskim podmiotem jest pytanie czy wystarczające dla ochrony naszych interesów jest możliwość uzyskania odszkodowania, czy możemy raczej potrzebować zabezpieczenia powództwa (np. zakaz działalności konkurencyjnej, zakaz korzystania z naszego know-how, zablokowanie wprowadzania towaru na rynek). W tym ostatnim przypadku bardziej efektywny będzie chiński sąd (postanowienia zabezpieczające sądów arbitrażowych, co do zasady, nie są w Chinach wykonywane). W przypadku GDDKiA interesem, który należało zabezpieczyć jest możliwość dochodzenia roszczenia odszkodowawczego. Postępowanie przez międzynarodowym sądem arbitrażowym byłoby korzystniejsze niż przed sądem chińskim (neutralne forum, wybór języka postępowania, większa przewidywalność wyniku). Chiny są stroną Konwencji Nowojorskiej i wykonywanie orzeczeń arbitrażowych (w odróżnieniu od zagranicznych wyroków sądowych) nie napotyka tam większych trudności.

Śmiem twierdzić, że prawnicy Covec przeprowadzili powyższą analizę i przyjeli propozycję właściwości polskiego sądu i polskiego prawa z zadowoleniem. Zapewnili sobie immunitet, pozostawiając otwarte drzwi do dochodzenia roszczeń wobec GDDKiA.

Co trzeba było zrobić w momencie, w którym GDDKiA zdecydowała o odstąpieniu od umowy z Covec?

Negocjować ugodę – dopłacić wykonawcy i pozwolić skończyć projekt, albo zwolnić z części kar umownych i rozwiązać umowę, albo chociaż wynegocjować lepszy dla GDDKiA sposób rozstrzygania sporu (np. formalna mediacja, a później arbitraż międzynarodowy). Urzędnicy, zamiast dbać o interes publiczny (setki milionów złotych publicznych pieniędzy) woleli zadbać o własny wizerunek – stanowczych profesjonalistów.

Przed nami jeszcze dużo zabawnych doniesień prasowych – już widzę te nagłówki. . . Trochę tylko szkoda tych milionów, które trzeba będzie jeszcze raz zapłacić za zbudowanie A2.

Chciałoby się zakończyć jakąś krzepiącą mądrością ludową, ale jedyne co mi przychodzi na myśl w kontekście sporu GDDKiA z Covec to ostatnia scena z niezapomnianego “Tajne przez poufne” braci Coenów – “Nie róbmy tego więcej. Żebym tylko wiedział co takiego zrobiliśmy. . .“