Wydawałoby się, że nie ma nic prostszego niż wpisać do negocjowanej umowy klauzulę arbitrażową. Nic bardziej mylnego.
Praktyka wskazuje, że wynegocjowanie i zredagowanie poprawnego postanowienia dotyczącego rozstrzygania sporów to ciągle przysparzają kłopotów. Klauzula arbitrażowa to typowa tzw.”midnight clause”. Nawet jeśli negocjacje nie są zamykane w środku nocy, to zwykle do kwestii rozstrzygania przyszłych sporów przechodzi się na koniec, gdy inne (w domyśle – ważniejsze) kwestie są już dawno zamknięte. Każdy zna ten stan umysłu, między nudą, zmęczeniem, a obawą, że wielodniowa/wielotygodniowa praca pójdzie na marne. Niechęć do przedłużania negocjacji, sukces (podpisanie umowy) w zasięgu ręki, perspektywa owocnej współpracy – to wszystko sprzyja pokusie żeby o problemach i potencjalnym, przyszłym sporze nie myśleć, a już na pewno nie mówić. Jest przecież “za pięć dwunasta”. Zostało tylko kilka standardowych postanowień, może obowiązkowych, ale przecież drugorzędnych. Wszystko co zasadnicze już ustaliliśmy, czas na spotkanie się kończy (trzeba się zbierać na lotnisko). Nie ulegać presji “teraz albo nigdy”, to w ogóle dobra strategia, a przy końcówce negocjacji szczególnie.
Prawnicy, którzy wspierają przedsiębiorcę/menedżera na etapie negocjowania umowy (czy to M&A, pożyczki na projekt infrastrukturalny, umowy o roboty budowlane czy dostawę LPG) to tzw. prawnicy transakcyjni, którzy na codzień mają do czynienia z przygotowaniem umów, a nie z prowadzeniem sporów (i zwykle nie mają doświadczenia w arbitrażu, czy szerzej – w sporach). Spóru pewnie nie będzie, a nawet jak się pojawi, to kto by się martwił tym co za dwa czy trzy lata. Ważny jest jutrzejszy raport bieżący na giełdę i sukces w negocjacjach.
Po klauzuli arbitrażowej najłatwiej poznać jakość umowy
Odróżnić dobrze od kiepsko napisanej umowy (dotyczącej międzynarodowej transakcji) można bardzo łatwo, w 30 sekund – nie czytając jej w całości. Wystarczy ją przekartkować i rzucić okiem na postanowienia dotyczące rozstrzygania sporów. Od razu widać, czy napisał ją prawnik z doświadczeniem w międzynarodowych transakcjach, czy nie. Widuje się postanowienia, przy których przeciera się oczy ze zdumienia (najbardziej kuriozalne z jakimi się zetknąłem, ale nie jedyne dysfunkcyjne, to – “arbitraż w Szwajcarii, prawo angielskie lub rosyjskie” w umowie wartej ok. 30 mln USD i arbitraż przed … Międzynarodowym Trybunałem Karnym w Hadze; projekty przyszły w majlach z egzotycznych krajów, ale międzynarodowych kancelarii).
Wadliwa klauzula arbitrażowa to często efekt niedbalstwa – ktoś przepisał ją ze starej umowy, nie przeczytał, nie negocjował (przecież jest „standardowa”, stosujemy ją od lat). Niedbalstwo czy głupota, widząc coś takiego uważaj – negocjacje będą bardzo trudne. Zamiast misternych pułapek, będzie mnóstwo przypadkowych błędów – min, miedzy którymi musisz nawigować. Największym przekleństwem jest niekompetentny zespół po drugiej stronie stołu. Ale przynajmniej wiesz czego się spodziewać, po przekartkowaniu umowy. Im lepszy merytorycznie “przeciwnik”, tym mniej czasu zmarnujesz i lepszy (bezpieczniejszy dla Twojej firmy) będzie finalny wynik negocjacji.
Te 30 sekund na ocenę klauzuli arbitrażowej bardzo często jest poświęcane za późno. Strony transakcji są skonfliktowane, o negocjacjach nie ma już mowy, a umowa trafia na biurko prawnika, który ma przygotować pozew.
Dobrze napisana, czyli jaka?
Jednoznaczna. Wyraźnie wskazuje, że strony wybrały arbitraż (na przykład tak – „Wszelkie spory, roszczenia lub rozbieżności wynikające z tytułu bądź w związku z niniejszą Umową lub jej realizacją, naruszeniem, ważnością, interpretacją, stosowaniem bądź rozwiązaniem zostaną ostatecznie rozstrzygnięte w drodze arbitrażu…”; a nigdy nie tak – „Wszelkie spory powstałe na gruncie niniejszej umowy podlegają rozwiązaniu w drodze mediacji. W przypadku niepowodzenia mediacji, każda ze Stron może skierować spór do rozstrzygnięcia przez sąd powszechny lub arbitraż”).
Szczegółowa i konkretna. Bez niedopowiedzeń w kwestii kosztów postępowania, doręczeń korespondencji, prawa właściwego dla umowy i reguł postępowania przed sądem, języka postępowania, liczby i sposobu wyznaczenia arbitrów.
Niesprzeczna z innymi postanowieniami. Typowy błąd – jedno postanowienie mówi o arbitrażu, inne o właściwości sądu powszechnego. Trzeba się zdecydować. Oczywiście niektórych sporów nie da się poddać arbitrażowi (np. spory o ważność udzielonego patentu, upadłość, kwestie antymonopolowe). Dopuszczalne jest rozdzielenie przyszłych sporów, albo czynności (np. postanowienie zabezpieczające) – jedne mogą podlegać właściwości sądu powszechnego, inne arbitrażowego. Zalecana jest daleko idąca ostrożność przy częściowych klauzulach arbitrażowych.
Wskazuje konkretną instytucję („Instytut Arbitrażowy przy Izbie Handlowej w Sztokholmie” a nie „międzynarodowy sąd arbitrażowy w Sztokholmie”). W tym drugim przypadku ryzykujesz, że żaden sąd nie przyjmie Twojego pozwu (przecież wybraliście arbitraż), a Instytut Arbitrażowy stwierdzi, że skoro nie został poprawnie wskazany w umowie, to nie może zająć się sporem. A nawet jak się nim zajmie, to strona niezadowolona z rozstrzygnięcia będzie się później żądać unieważnienia wyroku.
Ostateczna. Niektóre systemy prawne dopuszczają apelację od wyroku arbitrażowego do sądu powszechnego (sąd wówczas może badać zasadność wyroku w ramach stanu faktycznego i stosowanego prawa). W zasadzie niweczy to zalety arbitrażu (prostota, szybkość, neutralność), dlatego warto wyraźnie wskazać w klauzuli arbitrażowej, że wyrok jest ostateczny, wiążący dla stron i nie podlega zaskarżeniu do sądu powszechnego.