Tag Archives: arbitraż inwestycyjny

Wywiad z Lucy Reed

 

Całkiem  ciekawy wywiad z jedną z “gwiazd” międzynarodowego arbitrażu –  Lucy Reed, partnera w nowojorskim biurze Freshfields ukazał się w kwietniowym numerze Harvard International Law Journal: Reed mówi o początkach swojego zainteresowania arbitrażem inwestycyjnym (pracowała w jednej z pierwszych praktyk w tej dziedzinie – firmie, która reprezentowała kilkadziesiąt zagranicznych przedsiębiorstw wywłaszczonych po rewolucji w Iranie w 1979 r.), doświadczeniach w negocjacjach z Koreą Płn. i doświadczeniem w arbitrażu inwestycyjnym. Nie jest to “must read”, ale przybliża czytelnikowi znaną postać w światku prawników zajmujących się prawem międzynarodowym.

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Wywiad z Lucy Reed

MFN i jurysdykcja w arbitrażu inwestycyjnym

Jeszcze niedawno nie budziło wątpliwości (przynajmniej wśród prawników zajmujących się arbitrażem), że klauzula najwyższego uprzywilejowania (MFN) w przypadku umowy o ochronie inwestycji odnosi się tylko do materialnoprawnego standardu ochrony, ale nie do jurysdykcji ani uprawnień proceduralnych. Od kilku lat nie jest to już wcale takie pewne: pojawiają się zupełnie rozbieżne orzeczenia, z tendencją (słuszną moim zdaniem) do obejmowania zakresem MFN również praw proceduralnych. Przykładem takich rozbieżności w orzecznictwie są wyroki w sprawie Maffezini v. Hiszpania (2000) i Plama v. Bułgaria (2004), obie sprawy rozstrzygnięte przez ICSID (link). W Maffezini arbitrzy uzupełnili proceduralne prawa strony wynikające z danej umowy o ochronie inwestycji „transplantami” z innych umów, rozszerzająco interpretując klauzulę MFN. Umowę hiszpańsko-argentyńską (mającą zastosowanie z uwagi na narodowość skarżącego) uzupełnili postanowieniami umowy hiszpańsko-chilijskiej , co pozwoliło na pominięcie ograniczeń co do jurysdykcji trybunału. Rozumowanie ze sprawyMaffezini w było równie często naśladowane jak i odrzucane w późniejszych sprawach arbitrażowych. W sprawie Plama skarżący żądał zastąpienia niekorzystnej klauzuli o rozstrzyganiu sporów oryginalnej umowy o ochronie inwestycji (cypryjsko-bułgarskiej) mniej restrykcyjną pochodzącą z innej umowy wiążącej Bułgarię (fińsko-bułgarskiej), powołując się na treść klauzuli MFN w umowie cypryjsko-bułgarskiej. Zgodnie z wyrokiem Palma „importowanie” korzystniejszych postanowień proceduralnych jest niedopuszczalne – i stanowisko takie wydawało się dominujące, aż do 2009 r. i orzeczenia w sprawie Renta v. Rosja, które wskazuje, że debata dopiero się rozpoczyna. Sprawa Renta jest elementem starań uzyskanie odszkodowania za nacjonalizację Yukosu: została wszczęta przez hiszpańską spółkę, która posiadała międzynarodowe kwity depozytowe Yukosu. Trybunał arbitrażowy zdecydował, że wbrew ograniczonej w zakresie jurysdykcji wynikającej z umowy o ochronie inwestycji między Hiszpanią a ZSRR, może rozpoznać skargę, gdyż zgodnie z klauzulą MFN (ze wspomnianej umowy hiszpańsko-radzieckiej) powinien zastosować korzystniejsze dla skarżącej spółki reguły co do jurysdykcji wynikające z umowy między Danią a Rosją. Orzeczenie Renta warto przeczytać z uwagi na wyczerpującą i ciekawą argumentację przeciwko rozróżnianiu stosowania klauzuli MFN do praw inwestorów o charakterze materialnym, proceduralnym i w kwestiach jurysdykcyjnych.

Posted in any | Tagged | Comments Off on MFN i jurysdykcja w arbitrażu inwestycyjnym

artykuł o arbitrażu inwestycyjnym (Rzeczpospolita)

dzisiejszej Rzeczpospolitej [10/12/2008] ukazał się mój artykuł na temat międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego będący polemiką z artykułem Cezarego Wiśniewskiego sprzed kilku dni:

Mity o międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym

Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów – twierdzi Michał Kłaczyński, prawnik w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Weil Gotshal & Manges

Wśród prawników popularna jest anegdota o młynarzu z Sanssouci i Fryderyku Wielkim: według niej król, któremu przeszkadzało skrzypienie młyna stojącego nieopodal jego letniej rezydencji, wezwał młynarza i zaproponował, że odkupi ten młyn. Gdy spotkał się ze zdecydowaną odmową młynarza, zagroził mu wywłaszczeniem bez odszkodowania. Na to młynarz miał odpowiedzieć: „są jeszcze sądy w Berlinie, Miłościwy Panie”. Fryderyk zdumiony śmiałością poddanego ustąpił, a młyn ocalał. Tyle legenda.

Prawdziwa historia jest bardziej pouczająca. W 1738 roku młynarz Grävenitz (nieznanego imienia) zainwestował w budowę młyna pod Poczdamem, w miejscu, gdzie dziesięć lat później stanął letni zamek króla. Rezydencja osłoniła młyn od wiatru, co sprawiło, że stał się on bezużyteczny. Młynarz pozwał króla o odszkodowanie i po 29 latach uzyskał wyrok Sądu Najwyższego na swoją korzyść, któremu to wyrokowi król się podporządkował – odkupił młyn i wypłacił odszkodowanie. A dzielny młynarz zbudował nowy młyn.

Historia młynarza z Sanssouci przyszła mi na myśl przy lekturze artykułu Cezarego Wiśniewskiego „Po co nam umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji” („Rz” z 1 grudnia): opisuje ona ideę arbitrażu inwestycyjnego, odpowiada na tytułowe pytanie autora i demonstruje przy okazji, że lepiej dokonywać ocen na podstawie faktów niż zasłyszanych anegdot. Choćby te ostatnie wydawały się wyjątkowo wdzięczne.

Wątpliwe tezy

Dr Cezary Wiśniewski wyraża pogląd, że „analiza praktyki sporów międzynarodowych na przestrzeni ostatnich lat każe postawić tezę, iż szala przechyla się wyraźnie w stronę zagrożeń” wynikających z umów o ochronie inwestycji. I tej właśnie analizy najbardziej brakuje w komentowanym artykule, który wspomina tylko o wysokim odszkodowaniu zasądzonym od Republiki Czeskiej (Lauder/CME), o groźbie jeszcze wyższego odszkodowania w sprawie przeciwko Polsce (Eureko), o kontrowersjach dotyczących definicji pojęcia „wywłaszczenia” (Eureko) oraz „narodowości” inwestora (Tokios Tokeles). Jednak poważne zarzuty wobec samej instytucji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, które w artykule padają, nie zostały poparte rzetelną analizą kontrowersyjnych spraw (choć sprzeczne orzeczenia w sprawach Lauder i CME v. Republika Czeska, wydane na podstawie tego samego stanu faktycznego i bliźniaczych BITs wyjątkowo do takiej analizy zachęcają) ani ukazaniem ich w szerszym kontekście prawnym i gospodarczym. Należy stanowczo stwierdzić, że tezy Cezarego Wiśniewskiego nie znajdują poparcia w badaniach empirycznych (por. Susan Franck „Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration”, North Carolina Law Review, vol. 86, 2007).

Trochę statystyki

Na świecie zawarto ok. 1700 dwustronnych umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BITs – bilateral investment treaties). Z danych za lata 1990 – 2006 wynika, że w tym okresie toczyły się 102 postępowania arbitrażowe na podstawie 89 osobnych stanów faktycznych (w 17 sprawach wydano więcej niż jedno orzeczenie), a spory te powstały na gruncie 49 spośród umów o ochronie inwestycji.

Spośród wspomnianych 102 postępowań jedynie 52 zakończyły się wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia, a z tych tylko w 20 sprawach przyznano odszkodowanie inwestorom. W pozostałych 30 zapadły orzeczenia na korzyść państw przyjmujących, a w dwóch zawarto ugody. Oznacza to, że w niespełna 20 proc. postępowań zapada rozstrzygnięcie na korzyść inwestora.

Kwestia odszkodowań

Średnia wysokość przyznanego odszkodowania to 10,4 mln USD, przy czym najniższe przyznane odszkodowanie wyniosło 24 tys. USD (sprawa Iuri Bogdanov v. Mołdawia), a najwyższe niespełna 297 mln USD (sprawa CME v. Republika Czeska). Inwestorzy domagali się przeciętnie (średnia) ok. 343 mln USD, podczas gdy zasądzane odszkodowania to przeciętnie ok. 10 mln USD (np. Methanex v. USA, Feldman v. Meksyk). Oznacza to, że przeciętne zasądzone odszkodowanie to jedynie 2,9 proc. roszczenia inwestora.Wbrew obiegowej opinii o wysokich odszkodowaniach przyznawanych w arbitrażu inwestycyjnym tylko w czterech sprawach przyznano inwestorowi więcej niż 10 mln dolarów: Metalclad v. Meksyk (16,7 mln USD), CME v. Republika Czeska (297 mln USD), Occidental v. Ekwador (71,5 mln USD) oraz CMS Gas Transmission Company v. Argentyna (133,2 mln USD). W kolejnych czterech od 5 do 10 mln USD (American Manufacturing and Trading v. Zair; Wena Hotel Limited v. Egipt; MTD Equity v. Chile; Tenicas Medioambientales Tecmed v. Meksyk). W kolejnych 13 sporach przyznano inwestorom odszkodowania w wysokości od 1 do 5 mln USD.

Brak jest danych (a przynajmniej nie są one łatwo dostępne) o kwotach rzeczywiście wyegzekwowanych przez inwestorów. Należy przypuszczać, że korzystne orzeczenie arbitrażowe w wielu wypadkach jest wstępem do negocjacji wysokości odszkodowania ostatecznie wypłaconego przez państwo przyjmujące.

Z dostępnych danych wynika zatem, że większość inwestorów nie otrzymuje żadnego odszkodowania, a do nielicznych szczęśliwców trafiają stosunkowo niewielkie kwoty.

Łatwo policzyć ryzyko wypłacenia odszkodowania przez państwo przyjmujące zarówno w wypadku zawarcia umowy o ochronie inwestycji (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na ok. 1700 umów), jak i w wypadku powództwa (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na 102 sprawy). Szczęściu warto oczywiście pomagać, nie naruszając gwarancji określonych w umowach inwestycyjnych.

Przydatny dla inwestorów i państw

Odpowiadając na tytułowe pytanie autora, po co nam arbitraż inwestycyjny, można stwierdzić, że przydaje się w równym stopniu inwestorom, jak państwom. Tym pierwszym daje bezpieczeństwo – gdy brak „sądów w Berlinie”. A państwom zapewnia wiarygodność: nie potrzebują go kraje o wysokiej kulturze prawnej oraz sprawnym i bezstronnym sądownictwie – inwestorzy preferują wówczas rozstrzyganie sporu przed sądem krajowym (co doskonale widać po niewielkiej liczbie spraw przeciwko USA, Kanadzie, Wielkiej Brytanii). Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów (Wenezueli, Boliwii, Ekwadoru, Meksyku), choć im właśnie wiarygodność jest najbardziej potrzebna.

Orzeczenia w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, choć niepublikowane, są łatwo dostępne (por. popularne repozytoria internetowe: www.ita.uvic.ca, http://icsid.worldbank.org, http://investmentclaims. com).

[Rzeczpospolita, 10/12/2008]

Posted in any | Tagged | Comments Off on artykuł o arbitrażu inwestycyjnym (Rzeczpospolita)