Category Archives: Chiny

Chińskie IP w Bukareszcie

Niedawno brałem udział w seminarium w Bukareszcie zorganizowanym przez tamtejszą wiodącą organizację przedsiębiorców (Rumuńska Izba Handlowa i Przemysłowa), dla menedżerów zainteresowanych chińskim rynkiem.

Mówiłem o chińskim prawie własności intelektualnej, reprezentując China IPR SME Helpdesk (edukacyjno-doradczy projekt Komisji Europejskiej skierowany do europejskiego sektora MSP). Wśród prelegentów był jeszcze Węgier (wykształcony w Chinach i szefujący węgiersko-chińskiej izbie gospodarczej) i menedżerowie rumuńskich firm inwestujących w Chinach.

Z osobna żaden z tych komponentów nie był szczególnie egzotyczny. Jednak Q&A na temat chińskiego prawa patentowego z dyrektorem technicznym firmy zapewniającej hydraulikę dla platform wiertniczych na Morzu Czarnym stanowiła inspirującą, wschodnioeuropejską namiastkę “elbow rubbing” z międzynarodowym biznesem.

Zaintrygował mnie wątek przewijający się w otwartej dyskusji, który nazwałbym kulturowo-etatystycznym. Dyrektor z dużego zakładu przemysłowego opowiada o nieszczęsnej transakcji: chiński partner oszukał, stal miała być dobra i tania, a okazała się tylko tania, więc na koniec dnia wyszło bardzo drogo, bo trzeba kupić lepszą. To jednak nie koniec kłopotów, bo ani chińska ambasada, ani rumuńskie ministerstwo nie garną się do pomocy. Więc może powiedziałbym jakie działania w takich sytuacjach podejmuje Komisja Europejska?

Pierwsza myśl – czy ja dobrze słyszę, ale chyba dobrze, bo angielski dyrektora bez zarzutu, a kilkanaście osób na sali potwierdza, że to ważne pytanie – no właśnie, co w tej sytuacji zrobi Komisja? Myśl druga, przewrotna – nazmyślać i naobiecywać w imieniu Komisji, zdyskwalifikowana zostaje zanim się na dobre pojawiła. Udaje się z pomocą rozmówców odtworzyć fakty i klauzulę arbitrażową (w przybliżeniu).

Skracając – sugestia żeby zacząć od dochodzenie roszczenia kontraktowego w arbitrażu, po uprzedniej analizie korzyści i kosztów (“don’t throw good money after bad”), a dopiero w dalszej perspektywie (jeśli nie będzie jak windykować) pomyśleć o szukaniu jakiegoś publicznoprawnego wytrycha (np. zbadanie definicji inwestycji w rumuńsko-chińskim BIT) zostaje przyjęta z rezygnacją. Arbitraż w Paryżu, drogo…

Zastanawiam się potem nad tym co usłyszałem i odnajduję w sobie więcej “wolnorynkowca” niż bym się spodziewał: pomoc publiczna (czy to krajowa, czy wspólnotowa) niech obniży przedsiębiorcom koszty transakcyjne na atrakcyjnym, ale trudno dostępnym rynku (eksport) czy w sektorze (R&D). Ale spodziewać się, że państwo przejmie ryzyka biznesowe przedsiębiorcy?

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on Chińskie IP w Bukareszcie

Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

Nawiązując do poprzedniego wpisu i wątku “trudnych inwestycji w Chinach i jeszcze trudniejszych M&A” mam kilka ogólnych uwag na temat chińskiego prawa, jako czynnika ryzyka. Niedawno natknąłem się  na ciekawy wywiad, którego w 2011 udzielił Wall Street Journal dr Bernd-Uwe Stucken, wówczas jeszcze partner zarządzający praktyką chińską w międzynarodowej kancelarii Salans (w międzyczasie Stucken zmienił barwy klubowe, a Salans awansował  do pierwszej ligi łącząc się z SNR Denton). Powiedział m.in. “On the surface, China has a relatively good set of laws. They’re constantly modernizing, and they’re learning from the experience of Western countries. The danger is that when you look into Chinese legal texts, they look familiar to those of us from the West. But the laws are applied in a different way. If you read the same document with a Western or a Chinese way of thinking you can come to different conclusions.”

Nieco dobitniej ujął to profesor Donald Clarke: For a Western-trained lawyer encountering Chinese law for the first time, a reaction other than perplexity is a bad sign — it means that one has not really grasped the depth of the problem of understanding. The evidence that something very different is going on seems clear enough: contract laws are full of mandatory provisions, while tax laws seem to be largely negotiable; judges until recently wore military-style uniforms in court; and the Constitution does not in fact constitute. [Puzzling Observations in Chinese Law: When Is a Riddle Just a Mistake?]

Chińskie prawo wydaje się na pierwszy rzut oka przejrzyste i łatwe do przyswojenia. Prawo spółek, prawo zobowiązań, regulacje rynku kapitałowego, czy wreszcie prawo antymonopolowe – to ustawy przyzwoicie napisane, nowoczesne i wzorowane na rozwiązaniach zachodnich. Jednak o faktycznej treści chińskiego prawa przesądzają akty podustawowe (kilkanaście rodzajów, nigdzie indziej nie znanych) wydawane przez organy administracji i tzw. Stały Komitet parlamentu, oraz interpretacje i wytyczne – z tych ostatnich największe znaczenie mają wytyczne Sądu Najwyższego. Dla zagranicznego prawnika i inwestora labirynt ten bywa kłopotliwy.

Historycznie chińskie prawo to zachodnioeuropejskie “implanty” (od niemieckiego BGB, które via japoński kodeks cywilny trafiło do chińskiego prawa zobowiązań, po amerykańskie prawo spółek), jednak osadzone w innych realiach. Mówiąc o tych ostatnich warto wspomnieć o kilku zaskakujących okolicznościach: w trzydzieści lat temu było w Chinach ok. 2 tysięcy prawników, a wszyscy skończyli studia przed 1949. Od rewolucji do lat osiemdziesiątych nie kształcono prawników, ale też nie było dla nich miejsca – między 1949 – 1978 nie było w Chinach prawa. Z małym wyjątkiem – przepisów dotyczących rozwodów wydanych w połowie lat pięćdziesiątych. Pierwsze dwie chińskie ustawy dotyczyły spółek z udziałem zagranicznym (1978 i 1979). Trzecia to kodeks karny (1979). Prawo cywilne to późne lata osiemdziesiąte (bez kompletnej kodyfikacji), prawo spółek – dziewięćdziesiąte. Prawdziwy rozkwit chińskiej legislacji to ostatnie piętnaście – dwadzieścia lat. Przepisy tworzono dla zapewnienia reguł gry dla gospodarki rynkowej, która nie może funkcjonować bez podstawowych instytucji – prawa własności, zasad kontraktowania i rozwiązywania sporów. Najpilniejsze było oczywiście uregulowanie statusu zagranicznych inwestorów – reguły gry dla rynku wewnętrznego musiały poczekać. Jak bowiem wprowadzić gospodarkę wolnorynkową bez prawa? 

Powyższa obserwacja, choć banalna, wskazuje na fundamentalną odmienność chińskiej i zachodniej kultury prawnej. Po pierwsze, wyjątkowo krótka historia. Po drugie, funkcją prawa jest sprawna gospodarka i tylko w tym zakresie można liczyć na pewność prawa; rule of law w zachodnim znaczeniu to koncepcja (na razie) obca Chinom. Po trzecie, nie ma w Chinach doktryny prawa, jurysprudencji ani prawa konstytucyjnego – prawo to wciąż dziedzina techniczna (warto wspomnieć, że ze 180 tysięcy chińskich sędziów tylko 25-30% skończyło studia prawnicze – w większości są to urzędnicy i emerytowani wojskowi powołani na stanowiska w latach osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych). 

Chiny mają oczywiście bardzo ciekawą tradycję prawną (z dwoma okresami intensywnego rozwoju i sprów doktrynalnych – II w p.n.e., VII w n.e.), która do dziś wpływa na rzeczywistość prawniczą. W prawie cywilnym i gospodarczym Chińczycy są mocno zorientowani na reguły współżycia społecznego, mediację i osiąganie wyważonego porozumienia (stąd renegocjowanie obowiązujących umów). „Prawo” które Europejczycy rozumiemy neutralnie dla Chińczyków miało przez setki lat wydźwięk negatywny, związany z represją i prawem karnym. Niechęć wobec prawa jako narzędzia opresji (feudalnej) podchwycili komuniści – stąd słynny cytat Mao Zedonga „chcemy rządów ludu, a nie rządów prawa”.  Dlatego szczególną rolę odgrywają tam  (zarówno w prawie prywatnym, jak i publicznym) zasady słuszności, np. ograniczenia w swobodzie umów z uwagi na społeczno – gospodarczą funkcję uprawnienia/instytucji prawnej. Stąd też w chińskim prawie jest tak wiele generalnych klauzul („w zasadzie”, „generalnie”), którym zachodni prawnik nie potrafi przypisać treści. 

W konsekwencji – prawo w Chinach jest instrumentem regulowania procesów gospodarczych i społecznych, a nie wartością samą w sobie ( nie ma prawa konstytucyjnego w zachodnim rozumieniu). Odwrócona (w stosunku do naszych oczekiwań) jest hierarchia źródeł prawa – konstytucja nie ma znaczenia, ustawy są wytycznymi, faktycznie obowiązujących reguł należy szukać w przepisach podustawowych i wytycznych. Trójpodział władz jest zjawiskiem nieznanym – znacząco uprzywilejowana jest władza wykonawcza, brak kontroli sądowej nad administracją i stanowieniem prawa, władza wykonawcza ma kompetencje legislacyjne. Przykładem z ostatnich lat było prawo antymonopolowe, które obowiązuje od 2008, ale dopiero w 2011 urząd antymonopolowy wydał stosowne wytyczne i wiadomo z grubsza czego się spodziewać np. przy międzynarodowych transakcjach M&A. Chińskiemu prawu obce jest wiele zasad, które nam wydają się podstawowe: trójpodział władz (w tym kontrola władzy wykonawczej i ustawodawczej przez niezawisłe sądownictwo), bezpośrednie stosowanie przepisów konstytucji i prawa międzynarodowego, praworządności formalnej, podziału kompetencji w obrębie władzy wykonawczej etc.   Należy je traktować raczej jako zbiór zasad o charakterze porządkowym, wskazówek dla organów administracji i sądów, służącym realizacji celów państwa, niż jako hierarchicznego, spójnego i kompletnego zbioru niesprzecznych norm. 

Mimo wszystko odmienność chińskich realiów politycznych i kulturowych od europejskich czy amerykańskich jest zwykle niedoceniana przez zachodnich prawników, których przyzwyczajenia prowadzą do przeceniania wagi analizy przepisów.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on Chiny: kultura prawna i jej praktyczne konsekwencje

M&A w Chinach

Kilka dni temu, podczas w konferencji poświęconej transakcjom M&A organizowanej przez Instytut Allerhanda, miałem okazję wziąć udział w dyskusji nad chińskim rynkiem M&A. Naturalnie starałem się wskazać na kulturowe i prawne uwarunkowania przejęć i połączeń w Chinach. Główne myśli, które strałem się przedstawić:

  • Chiński rynek M&A jest duży (w 2012 odnotowano ponad 3,5 tysiąca transakcji, o łącznej wartości 308 mld USD). Ciągle znaczący jest napływ bezpośrednich inwestycji zagranicznych (111,7 mld USD w 2012, 116 mld USD w rekordowym 2011).
  • Część wspólna transakcji M&A i FDI to tylko – 36,6 mld USD; oznacza to, że (i) 90% transakcji M&A w Chinach to inwestycje lokalne, (ii) 70% bezpośrednich inwestycji zagranicznych to projekty greenfield, a nie nabywanie istniejących przedsiębiorstw.
  • W tym czasie chińskie inwestycje zagranicą mają coraz większy udział w transakcjach z udziałem chińskich podmiotów – 77.2 mld USD (2012), 60,1 mld (2011) i 12 mld (2005). Dane dotyczące inwestycji chińskich w USA (lata 2000 – 2012) to 620 transakcji o łącznej wartości 22.8 mld USD, z czego M&A to 184 transakcje o wartości 19,5 mld USD, a projektów greenfield było 436 o łącznej wartości ok. 3,4 mld USD; środki publiczne (14,6 mld) stanowiły większość w stosunku do środków prywatnych (ok. 8 mld USD) zainwestowanych przez Chińczyków w USA.
  • Zauważalna jest znacząca dysproporcja w strukturze zagranicznych inwestycji w Chinach (przejęcia v. greenfield), w szczególności w porównaniu do modelu działania chińskich inwestorów zagranicą. Intrygujące jest z czego wspomniana odmienność wynika.
  • Ponadto zaskakująca jest pozycja funduszy private equity inwestujących w Chinach: w latach 2001 – 2012 zainwestowały w ramach ok. 10.000 transakcji łącznie ok. 230 mld USD, ale ponad 3/4 inwestycji nie zakończyło się jeszcze “wyjściem”. Okazuje się, że realizacja inwestycji PE w Chinach jest trudna, ale jeszcze trudniejsze jest wyjście z niej.

Wytłumaczenie zjawiska tych zjawisk jest dość proste – o ile wszelkie transakcje z chińskimi partnerami są dla cudzoziemców trudne, to projekty inwestycyjne są szczególnie, a spośród nich transakcje M&A związane są ze specyficznymi lub zwielokrotnionymi ryzykami. Nadal istotna jest niepewność prawa (rola aktów podustawowych i wytycznych centralnej administracji i sądu najwyższego, w kluczowych sprawach – kapitalizacja spółek, odpowiedzialność za oświadczenia i zapewnienia, material adverse effect) oraz  bariery regulacyjne (regulacje sektorowe, znaczenie pozwoleń administracyjnych i ograniczenia w ich przenoszeniu). Zagraniczni inwestorzy mierzą się z niespotykanymi na rozwiniętych rynkach trudnościami  w przeprowadzeniu wiarygodnego due diligence i określeniem ryzyk prawnych, a to z uwagi na powszechną niechęć do ujawniania informacji o przedsiębiorstwie, dezynwolturę podejściu do obowiązków wobec administracji („that is a common practice in China”) i poleganiu w większym stopniu na relacjach z regulatorem niż na przejrzystych regułach , a także – banalnie – z uwagi na trudność w analizie obszernych materiałów po chińsku. Kolejne ryzyka specyficzne dla przejmowania przedsiębiorstwa (nabywania kluczowego udziału) to nadmierne poleganiu na osobistych powiązaniach (w administracji i biznesie) kluczowego personelu i właścicieli oraz niezrozumienie chińskiego prawa spółek i trudność w utrzymaniu kontroli nad przejmowaną spółką (w szczególności w przypadku inwestora finansowego – kluczowy jest bowiem mechanizm powoływania i odwoływania kluczowych dyrektorów i menedżerów, a nie kontrola kapitałowa). Bardzo istotne, choć nie związane specyficznie z M&A, są trudności związane z barierą kulturową i negocjowaniem (o tym pisałem już kilkukrotnie).

Przejęcie spółki będzie dla zagranicznego inwestora niedostępne w wielu branżach gospodarki. Inwestycje zagraniczne, zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Gospodarki (MOFCOM) dzielą się na popierane (można tu liczyć na subsydia i zwolnienia podatkowe, dopuszczalna jest zagraniczna kontrola – w ramach spółki JV, czy WFOE), ograniczone (mniejszościowy udział jest OK, żadnych zachęt) i zakazane (jak sama nazwa wskazuje). Ostatnia wersja wytycznych obowiązuje od 30 stycznia 2012 (w poprzedniej wersji dostępna tutaj). Popierane są inwestycje związane z eksportem, nowymi technologiami, czystą energią oraz produkcją żywności, a w ograniczonym zakresie poszukiwaniem złóż kopalin. Ograniczone – górnictwo, produkcja chemiczna i farmaceutyczna, hutnictwo, stocznie, rafinerie i elektrownie, transport, telekomunikacja, handel, bankowość i ubezpieczenia, hotele, budownictwo mieszkaniowe, edukacja i usługi medyczne (inwestycja wiąże się z koniecznością pozyskania chińskiego wspólnika do spółki JV). Zakazane jest inwestowanie w wydobywanie i przetwórstwo strategicznych surowców, prasę, TV i Internet (w tym usługi VOD i utrzymywanie stron internetowych) oraz tradycyjne rzemiosła. W przypadku branży nie ujętych w katalogu należy się spodziewać, że są neutralne i uzyskamy zgodę na inwestycję.

Posted in Chiny | Tagged , | Comments Off on M&A w Chinach

GDDKiA traci cierpliwość!

Doniesienia prasowe o sporze GDDKiA z chińskim wykonawcą autostrady A2 wydają się zawsze mieć rys komiczny. Zapewne niezamierzony.

Ponad rok temu GDDKiA odstąpiła od umowy z COVEC i grożąc pozwem oraz setkami milionów odszkodowań, rozpoczęła demonstrację siły. Zaczęło się od wniosku do banków, które udzieliły zabezpieczenia wykonania umowy (performance bond), o wypłatę z wystawionych przez nie gwarancji – w sumie na ponad 100 mln złotych. Zapłacił jeden (skromne 12 mln) – Deutsche Bank. Pech chciał, że z większymi kwotami trafiło na banki chińskie (kto to mógł przypuszczać układając SIWZ) – po roku status quo się nie zmienił. Prosta rzecz, wydawałoby się –  wykonanie zabezpieczenia z gwarancji bankowej, okazuje się niebanalna.

Ofensywa GDDKiA przeciwko chińskiemu sektorowi bankowemu jest realizowana dwutorowo: minister Nowak, przy okazji wizyty w Pekinie, zwrócił uwagę chińskim władzom, że banki zwlekają z wypłatą i uzyskał gospodarskie zapewnienie, że sprawa jest traktowana priorytetowo. Generalna Dyrekcja nie polega jednak tylko na wpływach ministra Nowaka w chińskim rządzie, ale zabrała się do agresywnej litygacji – skoro Bank of China nie chce płacić powołując się na postanowienie zabezpieczające chińskiego sądu (“Sądu Ludowego” jak łaskawa jest go tytułować polska prasa) wydane na wniosek COVEC, nie pozostawało nic innego niż skarżyć się i pozywać.  Wsparcia udziela GDDKiA nawet polska kancelaria należącą do międzynarodowej sieci (wybrana z wolnej ręki, jak donosi prasa, bo najwyraźniej żadna inna nie ma biura w Szanghaju).

Po rocznej ofensywie dyplomatycznej i litygacji, która idzie na marne w związku z biurokratyczną mitręgą w chińskich sądach, GDDKiA gra va banque – tu zacytuję Gazetę Wyborczą:

“GDDKiA traci już cierpliwość wobec ich praktyk i poskarżyła się na nie do Sądu Najwyższego ChRL” Więcej… 

Podobno pozwano COVEC przed polskim sądem (jak skuteczne to będzie pisałem rok temu). Z niecierpliwością czekam na kolejne odcinki…

Obawiam się, żeby GDDKiA zasypując chińskie banki i sądy ludowe – w tym Bank of China i Sąd Najwyższy – pismami, wezwaniami, wnioskami, ponagleniami nie sprawiła, że  cierpliwi urzędnicy bankowi i sędziowie nie wzięli przykładu z pewnego sędziego śledczego ze znanego thrillera prawniczego (pt. Proces), na którym wzorował swoją ostatnią powieść Grisham.

Pewien stary urzędnik, zacny, cichy, pan, studiował bez przerwy dzień i noc – ci urzędnicy są rzeczywiście wyjątkowo pilni – pewną trudną sprawę, w szczególny sposób powikłaną przez wnioski adwokatów. Nad ranem, po dwudziestu czterech godzinach widocznie niezbyt owocnej pracy, podszedł ku drzwiom i zaczaiwszy się tam, zrzucał ze schodów każdego adwokata, który chciał wejść. Adwokaci zebrali się u dołu i radzili, co mają robić; z jednej strony nie mieli właściwie żadnego prawa do tego, by ich wpuszczono, dlatego nie mogli prawnie wystąpić przeciw urzędnikowi i musieli także, jak już wspomniano, uważać, by nie rozgniewać na siebie urzędników; z drugiej zaś strony każdy dzień, który nie mogą spędzić w sądzie jest dla nich stracony i bardzo im na tym zależało, by wejść. Ostatecznie umówili się, by zmęczyć starego człowieka. W tym celu wysyłano coraz nowego adwokata, który wbiegał po schodach na górę i stawiając wszelki możliwy, bierny zresztą opór, dawał się w końcu zrzucić ze schodów, gdzie później łapali go koledzy. Trwało to około godziny, po czym stary człowiek, wyczerpany przecież także pracą nocną, wrócił wreszcie zmęczony do swojej kancelarii. Ci na dole zrazu nie chcieli temu wierzyć i posłali naprzód jednego, by zajrzał za drzwi, czy jest tam rzeczywiście pusto. Potem dopiero wkroczyli do środka, nie śmiejąc pisnąć nawet słówkiem. Gdyż adwokaci – a nawet najmniejszy ma przynajmniej częściowo wgląd w panujące tu stosunki – są jak najdalsi od myśli, aby wprowadzić w sądzie jakieś ulepszenia lub o nie walczyć, gdy tymczasem – i to jest bardzo znamienne – prawie każdy oskarżony, nawet ludzie całkiem ograniczeni, zaraz na wstępie procesu zaczynają myśleć o projektach reformy i często marnują na to czas i siły, które o wiele lepiej mogliby zużytkować inaczej. Jedynie właściwą rzeczą jest pogodzić się z istniejącymi stosunkami. Nawet gdyby było możliwe wpłynąć na poprawę pewnych szczegółów – co jest jednak przypuszczeniem niedorzecznym – uzyskałoby się w najlepszym razie coś na przyszłość, ale sobie samemu nieskończenie by się zaszkodziło przez ściągnięcie uwagi zawsze mściwych urzędników. Tylko nie zwracać uwagi!

Posted in Chiny | Tagged , , | Comments Off on GDDKiA traci cierpliwość!

Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV

[Kolejna notka z cyklu poświęconego spółkom joint venture w Chinach, tym razem na temat negocjowania warunków kontroli nad działalnością operacyjną spółki.]

Każdy inwestor rozważający rozpoczęcie działalności w Chinach staje przed pytaniem o wybór formy organizacyjno-prawnej nowego przedsiębiorstwa. Do wyboru mamy spółkę kapitałową (z ograniczoną odpowiedzialnością) z wyłącznym udziałem kapitału zagranicznego (外商独资 实体 – “wholly foreign owned entity“, zwykle określana skrótem angielskiej nazwy WFOE), albo podjęcie współpracy z chińskim przedsiębiorcą i prowadzenie działalności w ramach spółki kapitałowej z chińskim partnerem (equity joint venture – EJV, bądź po prostu JV).

Ta ostatnia forma działalności była jedyną formą obecności w Chinach o praktycznym znaczeniu, dopuszczalną od późnych lat 70-tych ub. wieku (biuro przedstawicielskie nie miało nigdy większego znaczenia praktycznego). Z wyjątkiem niektórych ograniczeń sektorowych (jak handel detaliczny, usługi finansowe), w których JV jest jedyną dopuszczalną formą inwestycji zagranicznej, WFOE stały się bardzo popularne w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Nadal wielu inwestorów preferuje jednak wejście na chiński rynek w ramach JV i skorzystanie z doświadczeń i znajomości warunków, którymi może wykazać się chiński partner.

Najbardziej oczywistym, obowiązkowym sposobem unikania kłopotów, i niezależnym od kraju, w którym inwestujemy, jest sprawdzenie wiarygodności przyszłego wspólnika. Wstępnego etapu nie należy tego nigdy zaniedbywać, nawet jeśli znamy kogoś od lat, jako wiarygodnego dostawcę, klienta czy agenta.

Chińska JV przybiera formę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod prawem ChRL, w której zasadniczą kwestią jest kontrola nad działalnością operacyjną. Większość zagranicznych inwestorów starając się o zachowanie kontroli nad JV popełnia fundamentalny błąd, który w konsekwencji pozostawia ich z niczym, z iluzją kontroli nad spółką – błąd tak powszechny, że odpowiedzialny za większość nieudanych inwestycji i złą reputację JV w Chinach. Wspomniany błąd wynika z nieświadomego założenia czynionego przez inwestora, że spółki kapitałowe na całym świecie działają tak samo – kontrolowane są przez zarząd i radę nadzorczą (w europejskim modelu tzw. kontynentalnym) albo radę dyrektorów (w modelu anglosaskim, przyjętym również w Chinach. Idąc dalej, skoro zarząd jest powoływany większością głosów zgromadzenia wspólników, objęcie większości udziałów w spółce joint venture powinno wystarczyć. W tym problem, że w Chinach nie wystarcza – nawet gdyby większościowy udziałowiec miał prawo do powoływania całej rady dyrektorów.

Zagraniczny inwestor ustępuje zwykle w zamian za kontrolę kapitałową nad spółką i prawo do powoływania większości członków rady dyrektorów w “organizacyjnych kwestiach” – to lokalny partner ma prawo obsadzania dwóch pomniejszych stanowisk: tzw. representative director oraz general manager. Kontrola właściciela 60% udziałów w spółce JV, któremu przysługuje prawo powoływania wiekszości członków rady dyrektorów jest złudna. Niestety nadal wielu inwestorów (w tym kilka znanych mi przypadków JV z polskim udziałem) zdaje sobie sprawę z tego błędu dopiero wówczas, gdy pomiędzy wspólnikami JV zaczyna się konflikt.

Żeby rzeczywiście kontrolować spółkę JV trzeba zabezpieczyć następujące uprawnienia (zamiast koncentrować się na kwestii własności i większości głosów):

– prawo do powoływania i odwoływania dyrektora reprezentującego spółkę powinno przysługiwać nam, albo radzie dyrektorów przy większości głosów;

– prawo do powoływania i odwoływania generalnego menedżera – na identycznych zasadach jak dyrektora reprezentującego spółkę (czyli przysługuje nam, radzie dyrektorów przy większości głosów, albo powołanemu przez nas dyrektorowi); częstym błędem jest powierzenie obu funkcji tej samej osobie;

– kontrola nad oficjalną pieczęcią spółki (jakkolwiek absurdalne się to wydaje – w Chinach funkcjonuje swoisty “kult” pieczęci, zastępujących często podpisy), która jest wymagana przez banki i organy administracji do podejmowania czynności w imieniu spółki;

W większości przypadków nasz chiński partner odmówi zgody na we wszystkich trzech przypadkach, używając argumentu, że najefektywniejsze będzie powierzenie codziennego zarządzania spółką chińskiej stronie. Założenie spółki JV wynika przecież z założenia, że zagraniczny inwestor potrzebuje miejscowego partnera, który zajmie się codziennymi sprawami wspólnego przedsiębiorstwa. Popularnym argumentem jest kwestia efektywnego wykorzystania przez chińskiego partnera jego sieci kontaktów (słynnych guanxi), jeśli jego zaufani ludzie nie mogą występować jako kluczowi reprezentanci spółki JV. Choć argumenty  brzmią przekonująco, nie należy ich brać za dobrą monetę. Gra toczy się bowiem o kontrolę nad naszą inwestycją.

Jeśli oddamy wspominane elementy kontroli nad spółką szybko, bo przy okazji pierwszego konfliktu między wspólnikami, okaże się że nie mamy żadnego wpływu działalność naszej chińskiej firmy. Wówczas pozostaje chłodna kalkulacja – czy wyjść ze spółki, albo przynajmniej ograniczyć nasze zaangażowanie, czy walczyć o jej przejęcie. Stawką może być nasza obecność w Chinach, jeśli zobowiązaliśmy się do nie konkurowania z naszą własną JV.

Posted in Chiny, M&A, rynki wschodzące | Tagged , , , , | Comments Off on Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV

Deadlock w chińskiej JV – c.d.

Paraliż decyzyjny rady dyrektorów to bardzo niebezpieczny moment dla spółki joint venture, choć wpisany w jej charakter (równowaga głosów w radzie dyrektorów i wśród wspólników). Gdy dyrektorzy reprezentujący wspólników nie są w stanie dojść do porozumienia w istotnych kwestiach, żadna ze stron nie jest w stanie uzyskać większości – równowaga głosów zakłada konieczność jednomyślności. Jeśli taki stan jest trwały, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest likwidacja spółki, albo przejęcie kontroli operacyjnej i właścicielskiej przez jednego z partnerów.

W chińskim kontekście pojawia się często kolejny problem – związanie zagranicznego inwestora w dysfunkcyjnej spółce JV ma za zadanie uniemożliwić mu ponowne, samodzielne wejście na chiński rynek. Dodajmy do tego brak określonej w umowie ścieżki rozwiązania joint venture i nagle mamy do czynienia z problemem znacznie większym niż kilka miesięcy i trochę zainwestowanych środków w nieudaną spółkę – zagraniczny przedsiębiorca musi ustąpić, albo wycofać się z Chin. Byłem świadkiem bardzo przykrych sytuacji, gdzie polski inwestor był zmuszony zapłacić kwotę wielokrotnie przekraczającą wartość spółki (i dotychczas zainwestowane środki), by skłonić partnera do rozwiązania spółki joint venture – po prostu nie było innego, praktycznego wyjścia z patowej sytuacji.

Dlatego tak ważna jest opcja wyjścia – własnego lub wymuszenia wyjścia ze spółki lokalnego partnera.

Projektując odpowiedni mechanizm należy się zawczasu zastanowić nad tym czy w przyszłości będzie się nam raczej opłacało budować swoją obecność w Chinach jeszcze raz, czy też korzystniejsze będzie utrzymanie stworzonej już struktury (środków trwałych, bazy klientów lub dostawców, pracowników etc.). Jeśli jesteśmy w stanie to przewidzieć, problem paraliżu decyzyjnego można rozwiązać stosunkowo prosto – opcją call lub put (w zależności od tego czy będziemy chcieli przejąć kontrolę nad spółką, czy z niej wyjść) – czyli uprawnieniem do zażądania od drugiej strony sprzedaży ich udziałów bądź kupienia naszych, po cenie określonej na podstawie przewidzianej w umowie formuły.

Oczywiście często nie sposób przewidzieć w jakiej sytuacji się znajdziemy (choćby – czy będzie nas stać na zapłacenie za udziały drugiej strony)  – wówczas należy zadbać o wprowadzenie do umowy joint venture odpowiednio elastycznego mechanizmu.

Najpopularniejszym mechanizmem stosowanym w spółkach JV (czy w innych przedsięwzięciach, gdzie głosy partnerów pozostają w równowadze) jest „rosyjska ruletka”.

Rosyjska ruletka sprowadza się do prostego scenariusza: jedna ze stron (ta, która sygnalizuje potrzebę wyjścia z pata decyzyjnego) składa drugiej ofertę kupna udziałów tej drugiej strony wraz z ceną, druga strona może wówczas za wskazaną cenę sprzedać swoje udziały albo kupić udziały strony składającej ofertę.

Metoda jest prosta i skuteczna, ale jej wadą jest oddanie przewagi aktywnemu wspólnikowi (temu, który wszczyna procedurę), który jednostronnie określa cenę, a także dokonanie wyceny udziałów i wyczucia zamiarów drugiej strony.

Kolejnym mechanizmem jest „teksański poker” (Texas shoot-out), polegający na tym, że każdy z partnerów składa drugiemu ofertę (w zamkniętej kopercie), w której określa cenę za jaką jest gotowy kupić udziały drugiego partnera. Oferty zostają jednocześnie otwarte i wyższa z nich wygrywa – i wygrywający kupuje udziały przegrywającego i przejmuje kontrolę nad spółką JV.

Przykładowo: A i B mają równe udziały w spółce (50/50), gdzie wartość księgowa przedsiębiorstwa to 20 mln RMB. A decyduje się na zakończenie współpracy w związku z konfliktem z B; zgodnie z umową JV zastosowanie ma klauzula „teksański poker”. A składa ofertę sprzedaży swoich udziałów B za 8 mln RMB. Teraz B musi zdecydować czy zaakceptować ofertę (i kupić udziały A), czy ją odrzucić (i sprzedać swoje udziały za tą samą kwotę – 8 mln RMB). W każdym przypadku jeden z partnerów przejmuje spółkę i może bez przeszkód nią zarządzać.

Metoda jest bardziej zniuansowana niż rosyjska ruletka – pierwszy ruch należy nie do tego z partnerów, który jest aktywniejszy/bardziej agresywny, ale do tego, który jest bardziej znużony sporem i skłonny ustąpić ze spółki. Metoda ta zapobiega windowaniu ceny za udziały – jeśli cena z oferty będzie zbyt wysoka, partner składający ofertę musi się liczyć z jej odrzuceniem przez drugą stronę, co w konsekwencji oznacza, że sam będzie musiał kupić udziały drugiej strony, za proponowaną przez siebie cenę.

Rzadziej spotykana jest „aukcja holenderska” („Dutch auction”) albo „meksykański poker” („Mexican shoot-out”) – wariacja teksańskiego pokera. Polega ona na tym, że strony składają zapieczętowane oferty z minimalną ceną, za którą są skłonne sprzedać swoje 50% w spółce. Ten kto złożył ofertę z niższą ceną „przegrywa” i musi sprzedać swoje udziały za cenę wskazaną w swojej ofercie.

Zastosowanie którejś z powyższych metod wymaga określenia w umowie kluczowych kwestii dla funkcjonowania spółki, przy których brak porozumienia stron pozwala na zastosowanie jednego ze wspomnianych mechanizmów. Jeśli nie ograniczymy się do fundamentalnych dla spółki kwestii, ryzykujemy

Dalej, należy przewidzieć warunki uznania paraliżu decyzyjnego za trwały – np. wskazując, że dopiero po kilku kolejnych spotkaniach rady, które nie przyniosą pożądanej decyzji, można mówić o paraliżu rady. Zwykle są to dwa – trzy spotkania rady w ciągu kilku tygodni, niekiedy z udziałem mediatora. Pozwala to stronom „ochłonąć” i podjąć próbę polubownego rozstrzygnięcia konfliktu zanim dojdzie do próby sił w przejęciu spółki.

Posted in Chiny, M&A, rynki wschodzące, spory | Tagged , , , , | Comments Off on Deadlock w chińskiej JV – c.d.