Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV
[Kolejna notka z cyklu poświęconego spółkom joint venture w Chinach, tym razem na temat negocjowania warunków kontroli nad działalnością operacyjną spółki.]
Każdy inwestor rozważający rozpoczęcie działalności w Chinach staje przed pytaniem o wybór formy organizacyjno-prawnej nowego przedsiębiorstwa. Do wyboru mamy spółkę kapitałową (z ograniczoną odpowiedzialnością) z wyłącznym udziałem kapitału zagranicznego (外商独资 实体 – “wholly foreign owned entity“, zwykle określana skrótem angielskiej nazwy WFOE), albo podjęcie współpracy z chińskim przedsiębiorcą i prowadzenie działalności w ramach spółki kapitałowej z chińskim partnerem (equity joint venture – EJV, bądź po prostu JV).
Ta ostatnia forma działalności była jedyną formą obecności w Chinach o praktycznym znaczeniu, dopuszczalną od późnych lat 70-tych ub. wieku (biuro przedstawicielskie nie miało nigdy większego znaczenia praktycznego). Z wyjątkiem niektórych ograniczeń sektorowych (jak handel detaliczny, usługi finansowe), w których JV jest jedyną dopuszczalną formą inwestycji zagranicznej, WFOE stały się bardzo popularne w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Nadal wielu inwestorów preferuje jednak wejście na chiński rynek w ramach JV i skorzystanie z doświadczeń i znajomości warunków, którymi może wykazać się chiński partner.
Najbardziej oczywistym, obowiązkowym sposobem unikania kłopotów, i niezależnym od kraju, w którym inwestujemy, jest sprawdzenie wiarygodności przyszłego wspólnika. Wstępnego etapu nie należy tego nigdy zaniedbywać, nawet jeśli znamy kogoś od lat, jako wiarygodnego dostawcę, klienta czy agenta.
Chińska JV przybiera formę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod prawem ChRL, w której zasadniczą kwestią jest kontrola nad działalnością operacyjną. Większość zagranicznych inwestorów starając się o zachowanie kontroli nad JV popełnia fundamentalny błąd, który w konsekwencji pozostawia ich z niczym, z iluzją kontroli nad spółką – błąd tak powszechny, że odpowiedzialny za większość nieudanych inwestycji i złą reputację JV w Chinach. Wspomniany błąd wynika z nieświadomego założenia czynionego przez inwestora, że spółki kapitałowe na całym świecie działają tak samo – kontrolowane są przez zarząd i radę nadzorczą (w europejskim modelu tzw. kontynentalnym) albo radę dyrektorów (w modelu anglosaskim, przyjętym również w Chinach. Idąc dalej, skoro zarząd jest powoływany większością głosów zgromadzenia wspólników, objęcie większości udziałów w spółce joint venture powinno wystarczyć. W tym problem, że w Chinach nie wystarcza – nawet gdyby większościowy udziałowiec miał prawo do powoływania całej rady dyrektorów.
Zagraniczny inwestor ustępuje zwykle w zamian za kontrolę kapitałową nad spółką i prawo do powoływania większości członków rady dyrektorów w “organizacyjnych kwestiach” – to lokalny partner ma prawo obsadzania dwóch pomniejszych stanowisk: tzw. representative director oraz general manager. Kontrola właściciela 60% udziałów w spółce JV, któremu przysługuje prawo powoływania wiekszości członków rady dyrektorów jest złudna. Niestety nadal wielu inwestorów (w tym kilka znanych mi przypadków JV z polskim udziałem) zdaje sobie sprawę z tego błędu dopiero wówczas, gdy pomiędzy wspólnikami JV zaczyna się konflikt.
Żeby rzeczywiście kontrolować spółkę JV trzeba zabezpieczyć następujące uprawnienia (zamiast koncentrować się na kwestii własności i większości głosów):
– prawo do powoływania i odwoływania dyrektora reprezentującego spółkę powinno przysługiwać nam, albo radzie dyrektorów przy większości głosów;
– prawo do powoływania i odwoływania generalnego menedżera – na identycznych zasadach jak dyrektora reprezentującego spółkę (czyli przysługuje nam, radzie dyrektorów przy większości głosów, albo powołanemu przez nas dyrektorowi); częstym błędem jest powierzenie obu funkcji tej samej osobie;
– kontrola nad oficjalną pieczęcią spółki (jakkolwiek absurdalne się to wydaje – w Chinach funkcjonuje swoisty “kult” pieczęci, zastępujących często podpisy), która jest wymagana przez banki i organy administracji do podejmowania czynności w imieniu spółki;
W większości przypadków nasz chiński partner odmówi zgody na we wszystkich trzech przypadkach, używając argumentu, że najefektywniejsze będzie powierzenie codziennego zarządzania spółką chińskiej stronie. Założenie spółki JV wynika przecież z założenia, że zagraniczny inwestor potrzebuje miejscowego partnera, który zajmie się codziennymi sprawami wspólnego przedsiębiorstwa. Popularnym argumentem jest kwestia efektywnego wykorzystania przez chińskiego partnera jego sieci kontaktów (słynnych guanxi), jeśli jego zaufani ludzie nie mogą występować jako kluczowi reprezentanci spółki JV. Choć argumenty brzmią przekonująco, nie należy ich brać za dobrą monetę. Gra toczy się bowiem o kontrolę nad naszą inwestycją.
Jeśli oddamy wspominane elementy kontroli nad spółką szybko, bo przy okazji pierwszego konfliktu między wspólnikami, okaże się że nie mamy żadnego wpływu działalność naszej chińskiej firmy. Wówczas pozostaje chłodna kalkulacja – czy wyjść ze spółki, albo przynajmniej ograniczyć nasze zaangażowanie, czy walczyć o jej przejęcie. Stawką może być nasza obecność w Chinach, jeśli zobowiązaliśmy się do nie konkurowania z naszą własną JV.