Category Archives: M&A

Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV

[Kolejna notka z cyklu poświęconego spółkom joint venture w Chinach, tym razem na temat negocjowania warunków kontroli nad działalnością operacyjną spółki.]

Każdy inwestor rozważający rozpoczęcie działalności w Chinach staje przed pytaniem o wybór formy organizacyjno-prawnej nowego przedsiębiorstwa. Do wyboru mamy spółkę kapitałową (z ograniczoną odpowiedzialnością) z wyłącznym udziałem kapitału zagranicznego (外商独资 实体 – “wholly foreign owned entity“, zwykle określana skrótem angielskiej nazwy WFOE), albo podjęcie współpracy z chińskim przedsiębiorcą i prowadzenie działalności w ramach spółki kapitałowej z chińskim partnerem (equity joint venture – EJV, bądź po prostu JV).

Ta ostatnia forma działalności była jedyną formą obecności w Chinach o praktycznym znaczeniu, dopuszczalną od późnych lat 70-tych ub. wieku (biuro przedstawicielskie nie miało nigdy większego znaczenia praktycznego). Z wyjątkiem niektórych ograniczeń sektorowych (jak handel detaliczny, usługi finansowe), w których JV jest jedyną dopuszczalną formą inwestycji zagranicznej, WFOE stały się bardzo popularne w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Nadal wielu inwestorów preferuje jednak wejście na chiński rynek w ramach JV i skorzystanie z doświadczeń i znajomości warunków, którymi może wykazać się chiński partner.

Najbardziej oczywistym, obowiązkowym sposobem unikania kłopotów, i niezależnym od kraju, w którym inwestujemy, jest sprawdzenie wiarygodności przyszłego wspólnika. Wstępnego etapu nie należy tego nigdy zaniedbywać, nawet jeśli znamy kogoś od lat, jako wiarygodnego dostawcę, klienta czy agenta.

Chińska JV przybiera formę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod prawem ChRL, w której zasadniczą kwestią jest kontrola nad działalnością operacyjną. Większość zagranicznych inwestorów starając się o zachowanie kontroli nad JV popełnia fundamentalny błąd, który w konsekwencji pozostawia ich z niczym, z iluzją kontroli nad spółką – błąd tak powszechny, że odpowiedzialny za większość nieudanych inwestycji i złą reputację JV w Chinach. Wspomniany błąd wynika z nieświadomego założenia czynionego przez inwestora, że spółki kapitałowe na całym świecie działają tak samo – kontrolowane są przez zarząd i radę nadzorczą (w europejskim modelu tzw. kontynentalnym) albo radę dyrektorów (w modelu anglosaskim, przyjętym również w Chinach. Idąc dalej, skoro zarząd jest powoływany większością głosów zgromadzenia wspólników, objęcie większości udziałów w spółce joint venture powinno wystarczyć. W tym problem, że w Chinach nie wystarcza – nawet gdyby większościowy udziałowiec miał prawo do powoływania całej rady dyrektorów.

Zagraniczny inwestor ustępuje zwykle w zamian za kontrolę kapitałową nad spółką i prawo do powoływania większości członków rady dyrektorów w “organizacyjnych kwestiach” – to lokalny partner ma prawo obsadzania dwóch pomniejszych stanowisk: tzw. representative director oraz general manager. Kontrola właściciela 60% udziałów w spółce JV, któremu przysługuje prawo powoływania wiekszości członków rady dyrektorów jest złudna. Niestety nadal wielu inwestorów (w tym kilka znanych mi przypadków JV z polskim udziałem) zdaje sobie sprawę z tego błędu dopiero wówczas, gdy pomiędzy wspólnikami JV zaczyna się konflikt.

Żeby rzeczywiście kontrolować spółkę JV trzeba zabezpieczyć następujące uprawnienia (zamiast koncentrować się na kwestii własności i większości głosów):

– prawo do powoływania i odwoływania dyrektora reprezentującego spółkę powinno przysługiwać nam, albo radzie dyrektorów przy większości głosów;

– prawo do powoływania i odwoływania generalnego menedżera – na identycznych zasadach jak dyrektora reprezentującego spółkę (czyli przysługuje nam, radzie dyrektorów przy większości głosów, albo powołanemu przez nas dyrektorowi); częstym błędem jest powierzenie obu funkcji tej samej osobie;

– kontrola nad oficjalną pieczęcią spółki (jakkolwiek absurdalne się to wydaje – w Chinach funkcjonuje swoisty “kult” pieczęci, zastępujących często podpisy), która jest wymagana przez banki i organy administracji do podejmowania czynności w imieniu spółki;

W większości przypadków nasz chiński partner odmówi zgody na we wszystkich trzech przypadkach, używając argumentu, że najefektywniejsze będzie powierzenie codziennego zarządzania spółką chińskiej stronie. Założenie spółki JV wynika przecież z założenia, że zagraniczny inwestor potrzebuje miejscowego partnera, który zajmie się codziennymi sprawami wspólnego przedsiębiorstwa. Popularnym argumentem jest kwestia efektywnego wykorzystania przez chińskiego partnera jego sieci kontaktów (słynnych guanxi), jeśli jego zaufani ludzie nie mogą występować jako kluczowi reprezentanci spółki JV. Choć argumenty  brzmią przekonująco, nie należy ich brać za dobrą monetę. Gra toczy się bowiem o kontrolę nad naszą inwestycją.

Jeśli oddamy wspominane elementy kontroli nad spółką szybko, bo przy okazji pierwszego konfliktu między wspólnikami, okaże się że nie mamy żadnego wpływu działalność naszej chińskiej firmy. Wówczas pozostaje chłodna kalkulacja – czy wyjść ze spółki, albo przynajmniej ograniczyć nasze zaangażowanie, czy walczyć o jej przejęcie. Stawką może być nasza obecność w Chinach, jeśli zobowiązaliśmy się do nie konkurowania z naszą własną JV.

Posted in Chiny, M&A, rynki wschodzące | Tagged , , , , | Comments Off on Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV

Deadlock w chińskiej JV – c.d.

Paraliż decyzyjny rady dyrektorów to bardzo niebezpieczny moment dla spółki joint venture, choć wpisany w jej charakter (równowaga głosów w radzie dyrektorów i wśród wspólników). Gdy dyrektorzy reprezentujący wspólników nie są w stanie dojść do porozumienia w istotnych kwestiach, żadna ze stron nie jest w stanie uzyskać większości – równowaga głosów zakłada konieczność jednomyślności. Jeśli taki stan jest trwały, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest likwidacja spółki, albo przejęcie kontroli operacyjnej i właścicielskiej przez jednego z partnerów.

W chińskim kontekście pojawia się często kolejny problem – związanie zagranicznego inwestora w dysfunkcyjnej spółce JV ma za zadanie uniemożliwić mu ponowne, samodzielne wejście na chiński rynek. Dodajmy do tego brak określonej w umowie ścieżki rozwiązania joint venture i nagle mamy do czynienia z problemem znacznie większym niż kilka miesięcy i trochę zainwestowanych środków w nieudaną spółkę – zagraniczny przedsiębiorca musi ustąpić, albo wycofać się z Chin. Byłem świadkiem bardzo przykrych sytuacji, gdzie polski inwestor był zmuszony zapłacić kwotę wielokrotnie przekraczającą wartość spółki (i dotychczas zainwestowane środki), by skłonić partnera do rozwiązania spółki joint venture – po prostu nie było innego, praktycznego wyjścia z patowej sytuacji.

Dlatego tak ważna jest opcja wyjścia – własnego lub wymuszenia wyjścia ze spółki lokalnego partnera.

Projektując odpowiedni mechanizm należy się zawczasu zastanowić nad tym czy w przyszłości będzie się nam raczej opłacało budować swoją obecność w Chinach jeszcze raz, czy też korzystniejsze będzie utrzymanie stworzonej już struktury (środków trwałych, bazy klientów lub dostawców, pracowników etc.). Jeśli jesteśmy w stanie to przewidzieć, problem paraliżu decyzyjnego można rozwiązać stosunkowo prosto – opcją call lub put (w zależności od tego czy będziemy chcieli przejąć kontrolę nad spółką, czy z niej wyjść) – czyli uprawnieniem do zażądania od drugiej strony sprzedaży ich udziałów bądź kupienia naszych, po cenie określonej na podstawie przewidzianej w umowie formuły.

Oczywiście często nie sposób przewidzieć w jakiej sytuacji się znajdziemy (choćby – czy będzie nas stać na zapłacenie za udziały drugiej strony)  – wówczas należy zadbać o wprowadzenie do umowy joint venture odpowiednio elastycznego mechanizmu.

Najpopularniejszym mechanizmem stosowanym w spółkach JV (czy w innych przedsięwzięciach, gdzie głosy partnerów pozostają w równowadze) jest „rosyjska ruletka”.

Rosyjska ruletka sprowadza się do prostego scenariusza: jedna ze stron (ta, która sygnalizuje potrzebę wyjścia z pata decyzyjnego) składa drugiej ofertę kupna udziałów tej drugiej strony wraz z ceną, druga strona może wówczas za wskazaną cenę sprzedać swoje udziały albo kupić udziały strony składającej ofertę.

Metoda jest prosta i skuteczna, ale jej wadą jest oddanie przewagi aktywnemu wspólnikowi (temu, który wszczyna procedurę), który jednostronnie określa cenę, a także dokonanie wyceny udziałów i wyczucia zamiarów drugiej strony.

Kolejnym mechanizmem jest „teksański poker” (Texas shoot-out), polegający na tym, że każdy z partnerów składa drugiemu ofertę (w zamkniętej kopercie), w której określa cenę za jaką jest gotowy kupić udziały drugiego partnera. Oferty zostają jednocześnie otwarte i wyższa z nich wygrywa – i wygrywający kupuje udziały przegrywającego i przejmuje kontrolę nad spółką JV.

Przykładowo: A i B mają równe udziały w spółce (50/50), gdzie wartość księgowa przedsiębiorstwa to 20 mln RMB. A decyduje się na zakończenie współpracy w związku z konfliktem z B; zgodnie z umową JV zastosowanie ma klauzula „teksański poker”. A składa ofertę sprzedaży swoich udziałów B za 8 mln RMB. Teraz B musi zdecydować czy zaakceptować ofertę (i kupić udziały A), czy ją odrzucić (i sprzedać swoje udziały za tą samą kwotę – 8 mln RMB). W każdym przypadku jeden z partnerów przejmuje spółkę i może bez przeszkód nią zarządzać.

Metoda jest bardziej zniuansowana niż rosyjska ruletka – pierwszy ruch należy nie do tego z partnerów, który jest aktywniejszy/bardziej agresywny, ale do tego, który jest bardziej znużony sporem i skłonny ustąpić ze spółki. Metoda ta zapobiega windowaniu ceny za udziały – jeśli cena z oferty będzie zbyt wysoka, partner składający ofertę musi się liczyć z jej odrzuceniem przez drugą stronę, co w konsekwencji oznacza, że sam będzie musiał kupić udziały drugiej strony, za proponowaną przez siebie cenę.

Rzadziej spotykana jest „aukcja holenderska” („Dutch auction”) albo „meksykański poker” („Mexican shoot-out”) – wariacja teksańskiego pokera. Polega ona na tym, że strony składają zapieczętowane oferty z minimalną ceną, za którą są skłonne sprzedać swoje 50% w spółce. Ten kto złożył ofertę z niższą ceną „przegrywa” i musi sprzedać swoje udziały za cenę wskazaną w swojej ofercie.

Zastosowanie którejś z powyższych metod wymaga określenia w umowie kluczowych kwestii dla funkcjonowania spółki, przy których brak porozumienia stron pozwala na zastosowanie jednego ze wspomnianych mechanizmów. Jeśli nie ograniczymy się do fundamentalnych dla spółki kwestii, ryzykujemy

Dalej, należy przewidzieć warunki uznania paraliżu decyzyjnego za trwały – np. wskazując, że dopiero po kilku kolejnych spotkaniach rady, które nie przyniosą pożądanej decyzji, można mówić o paraliżu rady. Zwykle są to dwa – trzy spotkania rady w ciągu kilku tygodni, niekiedy z udziałem mediatora. Pozwala to stronom „ochłonąć” i podjąć próbę polubownego rozstrzygnięcia konfliktu zanim dojdzie do próby sił w przejęciu spółki.

Posted in Chiny, M&A, rynki wschodzące, spory | Tagged , , , , | Comments Off on Deadlock w chińskiej JV – c.d.