Sandbagging to termin, niegdyś slangowy, łączący świat prawników, nowojorskich gangsterów sprzed stu lat i graczy w golfa. Oryginalnie znaczył tyle co używanie skarpetek napełnionych piaskiem jako  broni,  poręcznej jak pałka czy nóż, a wyglądającej całkiem niewinnie. Dla golfistów sandbagging to strategia udawania słabszego, mniej doświadczonego gracza, niż jest się w rzeczywistości, aby uśpić czujność przeciwnika.

A co znaczy dla prawników? Tu trzeba się cofnąć o krok czy dwa dla nabrania perspektywy: Przejmujemy spółkę, skończyliśmy due diligence, koniec negocjacji i umowa inwestycyjna już blisko, potem 2 – 3 miesiące do zamknięcia transakcji (uchwały, zgody, zgłoszenie antymonopolowe, podniesienie kapitału etc.). Doradcy zbadali spółkę, nawet jeśli nie do wszystkiego dotarli nie ma powodu do niepokoju, bo sprzedawca odpowiada przecież za wszystkie obietnice wynikające z umowy (które prawnicy nazywają oświadczeniami i zapewnieniami). Poza bajkowym scenariuszem, gdy wszyscy byli skrupulatni, prawdomówni i rozsądni, w szafach nie chowano trupów (ani nie zostawiano ich na widoku), płacono na czas i prawnicy nie robili literówek, czasem rzeczywistość nieco się komplikuje.

Wyobraźmy sobie, że po podpisaniu umowy, ale chwilę przed zamknięciem transakcji prawnicy sprzedawcy doręczają nam pismo, w którym bez skrępowania dają do zrozumienia, że część oświadczeń i zapewnień, które mamy przecież umowie (a atrament jeszcze świeży), rozmija się z faktami. Spółka warta jest znacznie mniej niż myśleliśmy. Co robimy? Umowa inwestycyjna nie przewiduje dokonywania przez sprzedawcę zmian w oświadczeniach i zapewnieniach; niezgodność obietnic i faktów to po prostu naruszenie umowy. Dobra nasza, ignorujemy nowiny, zamykamy transakcję i od razu żądamy obniżenia ceny. Gdyby tylko było to takie proste…

Skomplikujmy nieco hipotetyczną (ale częstą) sytuację: o części uchybień wiedzieliśmy już wcześniej sami. Niech to będzie przemysłowe zanieczyszczenie gruntu, na którym powstanie osiedle, a 50 lat temu była garbarnia. Doradca techniczny zamiast polegać na dokumentacji sprzedawcy pobrał i zbadał próbki gleby. Rekultywacja terenu będzie kosztowna. My to wiemy, sprzedawca to wie, ale nie wie, że my wiemy. Prawnicy radzą żeby grać w otwarte karty, poinformować o odkryciu i odnieść się do niego w umowie, obniżając cenę albo obciążając kosztami rekultywacji sprzedawcę. Sami myślimy o tym z niechęcią: na transakcji nam zależy (nieruchomość jest tania, chcemy się wykazać przed inwestorami, przygotowania sporo kosztowały), sprzedawca jest drażliwy i nie wiadomo jak zareaguje, terminy nas gonią, banki finansujące będą niezadowolone z nowego ryzyka. Wszystko składa się bardziej żeby transakcję zamknąć, zobaczyć gdzie jesteśmy, odkryć problem za parę miesięcy i wtedy renegocjowac cenę. Skoro sprzedawca odpowiada za rozbieżność między zapewnieniami a stanem faktycznym (tak mówią prawnicy), to nie ma się czego obawiać. Niestety zwykle to co wydaje nam się bardzo sprytne, okazuje się na koniec dnia mniej sprytne niż myśleliśmy. Nawet na gruncie prawa polskiego wiedza kupującego o faktycznym stanie spółki może pozwolić sprzedawcy na uchylenie się od odpowiedzialności z rękojmi i wyłączyć prawo do uchylenia się od skutków oświadczenia woli (skoro nie było błędu). Popularne w transakcjach M&A jurysdykcje anglosaskie (np. Anglia i stan Nowy Jork, ale już nie stan Delaware) są jeszce mniej korzystne dla kupującego, który wiedział za dużo – także roszczenia odszkodowawcze wygasają, skoro wiedzieliśmy, że jest nieprawdziwe.

Uprawnienia stron na wypadek wiedzy kupującego o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach sprzedawcy można bowiem ukształtować umownie. Przynajmniej w jurysdykcjach anglosaskich. I tu przechodzimy do tytułowej klauzuli, gdzie sandbagging polega na tym, że kupujący udaje tylko nieświadomego, żeby zdobyć przewagę nad grającym nieczysto (nie ujawniającym informacji) sprzedawcy. Pojawia się niekiedy pytanie – who is sandbagging whom? – gdy staramy się być sprytniejsi od spryciarza, ale dla czystości terminologicznej pozostańmy przy tym, że sandbagging to działanie kupującego, który nie ujawnia, że wie o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach.

W umowach pojawiają się zatem dwa rodzaje klauzul sandbagging – przyjazna kupującemu (Pro-Sandbagging Clause) albo przyjazna sprzedawcy (Anti-Sandbagging Clause). Co ciekawe, podobno w Europie tylko kilka procent umów M&A zawiera postanowienia pro-sandbagging, a większość – klauzule anti-sandbagging, podczas gdy w USA proporcje układają się dokładnie odwrotnie.

Typowe postanowienie, które życzyłby sobie widzieć w umowie każdy kupujący, gdyż pozwoli mu na zgłaszanie roszczeń po zamknieciu transakcji nawet gdy wiedział o naruszeniu oświadczeń i zapewnień przed zamknięciem, może brzmieć następująco: “The right to indemnification, payment, reimbursement, or other remedy based upon any such representation, warrant, covenant, or obligation will not be affected by any investigation conducted or any knowledge acquired by the Purchaser at any time, whether before or after the execution and delivery of this Agreement or the Closing Date, with respect to the accuracy or inaccuracy of, or compliance with, such representation, warranty, covenant, or obligation.”

Kupujący może w pełni polegać na wynikających z umowy zobowiązaniach sprzedawcy, w tym oświadczeniach i zapewnieniach, niezależnie od jego faktycznej wiedzy poprzedzającej zawarcie umowy i zamknięcie transakcji. Nie musimy się martwić nie tylko w sytuacji gdy wiedzieliśmy o czymś o czymś czego nie ujawnił nam sprzedawca, ale też tym czy sprzedawca nie ukrył czegoś wśród tysięcy stron dokumentów przekazanych do due diligence, ani tym że doradcom coś umknęło albo zostało niezrozumiane. Postanowienie takie jest użyteczne nawet jeśli kupujący nie wiedział o fałszywych oświadczeniach i zapewnieniach, bo upraszcza dochodzenie roszczeń, wyłączając potrzebę i zasadność rozważania stanu wiedzy kupującego przed zawarciem umowy lub zamknięciem transakcji.

Sprzedawcy z kolei będą zawsze nalegali na umieszczenie klauzuli brzmiącej podobnie do następującej: “The Vendor shall not be liable for any losses or damages resulting from or relating to any inaccuracy in or breach of any representation, warranty, covenant or obligation in this Agreement if the Purchaser seeking indemnification for such losses or damages had knowledge of such inaccuracy or breach before Closing.”

Zgodnie z takim postanowieniem kupujący chcąc dochodzić roszczeń z nieprawdziwych oświadczeń i zapewnień sprzedawcy musi wykazać nie tylko, że były one faktycznie wadliwe (nieprawdziwe), ale także wykazać, że sam o tym wcześniej nie wiedział. W interesie sprzedawcy jest przy tym aby kryterium “wiedzy” kupujacego było jak najszersze (i mieściło się w nim np. umieszczenie krytycznych informacji w obszernym zbiorze, wśród innych, nieistotnych). Kupujący będzie z kolei chciał żeby kryterium takie było możliwie wąskie (np. wiedza menedżerów spółki przejmującej, zaangażowanych w transakcję, wynikająca z pisemnej  informacji przekazanej przez sprzedającego lub jego doradców).

I co z tego wynika?

Po pierwsze, zawsze miej przy sobie dodatkową parę skarpetek i trochę piasku. Po drugie, jeśli musisz grać w golfa, to niech ci się nie robi żal kogoś, kto gra słabiej, bo pewnie tylko udaje. Po trzecie, jeśli negocjujesz transakcję M&A z anglosaskim inwestorem, sprzedawcą albo prawnikiem, to zwróć uwagę na prawo właściwe (niby wszystko common law, ale to nie jest tak całkiem obojętne, czy wybierzesz prawo kanadyjskie, singapurskie, angielskie, kalifornijskie czy nowojorskie). Jeśli kupujesz spółkę i nie polegasz na informacjach, których udziela ci sprzedawca to (po czwarte) niech sprzedawca o twojej wywiadowczej aktywności się nigdy nie dowie, a jeśli wiesz tylko tyle co od sprzedawcy, to i tak (po piąte) nigdy nie zgadzaj się na klauzulę anti-sandbagging, bo możesz skończyć wykazując przed sądem czego nie wiedziałeś (co zawsze jest bardziej kłopotliwe niż wykazanie co wiesz), a jeszcze lepiej (po szóste) wprowadź do umowy sandbagging clause i niech sprzedawca się martwi tym co ujawnił i czego nie ujawnił. Jeśli spółkę sprzedajesz, to odwróć czwarte, piąte i szóste powyżej i będziesz mieć całkiem dobre po siódme, ósme i dziewiąte.

Dziesiąte na razie nie przychodzi mi do głowy.