Truizm o tym, że chińska kultura biznesowa jest mniej indywidualistyczna niż zachodnia (europejska i amerykańska) przekłada się na sposób negocjowania z chińskimi partnerami. Standardowe podejście do negocjacji w zachodniej kulturze, to jest takie gdzie nie mając informacji o uwarunkowaniach drugiej strony staramy się uzyskać optymalny dla siebie wynik, rozumiany jako najkorzystniejsze warunki finansowe transakcji, jest dla Chińczyków obcym zjawiskiem. Dla nich warunki transakcji są kompromisem, pochodną oczekiwań stron i ich zrozumienia dla pozycji partnera. Nie można czegoś żądać, nie wiedząc, czy druga strona może to dać, ani czegoś oferować, nie wiedząc, czy druga strona tego chce. Najpierw musimy się poznać, poczuć ze sobą komfortowo, dopiero potem opowiedzieć o swoich oczekiwaniach, na konieć zająć się wypracowaniem kompromisu. Europejczyk, który przechodzi wprost do negocjacji warunków transakcji będzie miał wrażenie, że Chińczycy mało elegancko przeciągają proces. Nic bardziej mylnego – drużyny negocjatorów grają w zupełnie inne gry, nie zdając sobie z tego sprawy.
Kultura zachodnia jest protransakcyjna i nieceremonialna, a chińska – propartnerska i ceremonialna. Dlatego polski negocjator, zachowując się naturalnie (w swoim przekonaniu), czyli koncentrując się na osiągnięciu celu (zamknięcie transakcji) i na ekonomicznych parametrach, ale nie poświęcając uwagi relacji łączącej partnerów ani ceremoniałowi negocjowania, będzie postrzegany w Chinach jako osoba grubiańska i niekompetentna. Z kolei zachowanie typowe dla Chińczyków robią złe wrażenie na polskich partnerach, którzy odbierają je jako nieszczere, sztuczne, nieprofesjonalne.
Co z tym zrobić? Dać sobie i Chińczykom trochę czasu na poczatku, na zrobienie solidnego, przyjaznego wrażenia.
A potem warto spróbować przełamać konflikt kulturowy i obwieścić, że negocjujemy transakcję win-win, bo zależy nam na wieloletniej współpracy, z naszym zaufanym partnerem i przyjacielem. Nic nam to nie szkodzi, nawet jeśli wszyscy wiemy, że na jednej dostawie długopisów z logo Euro 2012 się skończy. Nasz plan zakłada, że zamiast uzyskiwać korzyści jeden kosztem drugiego, niech partnerzy podzielą się tym, co mogą uzyskać z rynku – od podmiotów trzecich, będących niejako w tle transakcji. Dzięki temu nie konkurujemy z chińskim partnerem o to, który z nas wynegocjuje lepsze warunki dla siebie. Pytamy wprost o to, jakie warunki chiński partner uznałby za fair, biorąc pod uwagę zarówno własne, jak i nasze uwarunkowania. Nie należy się bać mówienia o swoich oczekiwaniach i ograniczeniach rynkowych.
Należy zawsze pamiętać, że wynegocjowanie umowy, która nie daje chińskiemu partnerowi poczucia, że obie strony realizują uczciwy zysk, będzie dla nas bezwartościowe. Chińczycy nie będą jej traktować wiążąco; prędzej czy później będziemy zmuszeni ją renegocjować – i to zwykle w niewygodnym dla nas momencie. Dlatego najlepsza dla nas umowa to tylko podpisany kawałek papieru. A przecież w negocjacjach chodzi nam o coś więcej.
W ubiegły poniedziałek byłem gościem redaktora Radosława Wróblewskiego w programie Górna Półka (TVN CNBC).
Rozmawialiśmy o książce China Now: Doing Business in the World’s Most Dynamic Market Marka Lama i Johna Grahama (można ją obejrzeć i zamówić na Amazon.com), która w popularny i przystępny sposób wprowadza w problematykę, z którą styka się zagraniczny przedsiębiorca wchodząc na chiński rynek.
Po przeczytaniu China Now miałem raczej pozytywne wrażenia – przyjemna i łatwa dla czytelnika, sporo praktycznych, inteligentnych uwag. Bardzo amerykańska w stytlu — historyczno-filozoficzny wstęp prowadzi autorów zawsze do praktycznych konkluzji, słusznych, czy nie — brak w ich sposobie pisania nieznośnej maniery (domunującej w polskich publikacjach z nauk społecznych i prawa), którą nazywam na swój użytek “deskryptywnością”. W skrócie: polski autor książki o Chińskiej gospodarce będzie przez kilkadziesiąt stron opowiadał o chińskiej historii nie odnosząc tego zupełnie do celu książki i oczekiwań czytelnika. Jednym słowem lubię amerykańskie podejście łączące filozofowanie (mocno uproszczone) z praktycznymi konkluzjami. W tym sensie – metodologicznym – pierwsze rozdziały China Now przypominały mi seminarium z teorii własności intelektualnej u profesora Fishera – gdzie pierwszy raz w życiu musiałem czytać Kanta i Locke’a nie widząc z początku najmniejszego związku z tematem seminarium, na które się zapisałem, żeby po paru tygodniach quasi-samodzielnei odkryć źródło różnic w amerykańskim i niemiecko-francuskim prawie autorskim. Dygresja, wiem. Chodzi mi o to, że amerykańscy nauczyciele i autorzy przyzwyczajeni są do przeprowadzania wywodu, zamiast podawania czytelnikowi konkluzji do zapamiętania.
Mój gospodarz był bardziej krytyczny wobec China Now – i wypunktował niedociągnięcia autorów, metodologiczne raczej, bo co do meritum byliśmy zgodni, że warto ją przeczytać. Wyszedłem ze studia pod dużym wrażeniem programu i sposobu rozmawiania z gośćmi — ma wrażenie, że więcej zyskałem z lektury dzięki tej dyskusji. Wniosek – można pójść do telewizji jako ekspert (okazja żeby się powymądrzać) i czegoś samemu dowiedzieć. Jak dla mnie – świetny deal 😉
Wspólnie z Bogdanem napisałem kilka lat temu artykuł na temat statusu Tajwanu – mnie ten problem przed laty interesował od strony prawnej (Republika Chińska/ROC i Chińska Republika Ludowa/PRC roszczące sobie wyłączność, czy dwa różne państwa?), a BZ – od strony życia politycznego na Tajwanie (gdzie studiował). Artykułu nie znalazłem w Internecie, ale na dowód, że istnieje – link do spisu treści Acta Asiatica Varsoviensia.
Nasze równoległe zainteresowanie Chinami zaczęło się jednak dużo wcześniej – od pierwszego w Krakowie lektoratu języka chińskiego w latach 90-tych (wczesnych, oj wczesnych), na który się obaj zapisaliśmy na pierwszym roku studiów – Bogdan psychologii, a ja – prawa. Potem w tym samym czasie wyjechaliśmy na studia do Chin. Uczelnię wybraliśmy nie zwracając uwagi na kryteria akademickie, ale biorąc pod uwagę pogodę, atrakcje turystyczne w okolicy i ogrzewanie w akademiku (na południe od Jangcy ogrzewania nie ma w standardzie, i w zimie trudno było wysiedzieć w nieogrzewanej bibliotece). Jednak prowincjonalny i zaledwie stuletni uniwersytet w zachodnich Chinach nie ustępuje w rankingach polskiej czołówce.
Wracając do tematu seminarium:
W mediach i publikacjach biznesowych dostępnych w Polsce panuje przedstawianie Chin w sposób powierzchowny – jako pomnik starożytnej cywilizacji (negocjujemy z potomkami Konfucjusza), jako politycznego hegemona oraz gospodarkę o bezprecedensowej historii i potencjale. Opis tyleż poprawny, co zupełnie nieprzydatny dla przedsiębiorcy (który chciałby wiedzieć co robić, gdy Chińczycy zamiast finalizować umowę organizują całodniowe zwiedzanie fabryki).
Szkolenia dotyczące chińskiego rynku, które są dostępne w Polsce (czy po prostu po polsku – geografia jest tu drugorzędna) powielają ten powierzchowny charakter, skupiając na Konfucjuszu, Deng Xiao Pingu oraz chińskim savoir vivre (ten ostatni jest istotny, ale nie najważniejszy w kontekście projektów biznesowych w Chinach – w końcu wznoszenia toastów nauczymy się na miejscu, całowanie kobiet w rękę odchodzi w niepamięć również w Polsce, a wizytówkę… można podać jedną ręką i Chińczycy nie zerwą negocjacji) oraz i metaforycznych koncepcjach mianzii guanxi(jeśli nie wiesz co to jest, najwyraźniej nie jest Ci to do niczego potrzebne).
Wychodząc od oczywistej obserwacji, że skoro znacząca część zagranicznych inwestycji w Chinach kończy się fiaskiem i dzieje się tak niezależnie od doświadczenia i skucesów inwestora na innych rynkach, to Chiny są dla cudzoziemców trudnym rynkiem z uwagi na jakąś konkretną, specyficzną właściwość. Sięgając własnych doświadczeń w Chinach doszliśmy do wniosku, że tym co wyróżnia Chiny na tle innych rynków wschodzących jest szczególnie wyrazista obcość (bariera kulturowa, prawna i językowa) i niepewność reguł gry (zmienność warunków). W Chinach nie bardzo wiadomo czego się spodziewać i do jakich wartości się odnosić (możliwości jest kilka – tradycja, prawo, nowoczesna/zachodnia etyka biznesowa).
Naszym pomysłem na seminarium jest skupienie się na tych dwóch aspektach działalności w Chinach – negocjowaniu z chińskim partnerem i chińskim prawie.
Pierwsze zagadnienie wiąże się z nieuchronnym konfliktem oczekiwań (celem polskich negocjatorów jest sprawne określenie czytelnych i korzystnych warunków transakcji oraz ich zabezpieczenie, podczas gdy chińskiej stronie negocjacje służą poznaniu i ocenie wiarygodności potencjalnego partnera) oraz trudnościami komunikacyjnymi (chińskie taktyki negocjacyjne są nieczytelne, mylące i irytujące).
Drugi temat, czyli chińskie prawo kusi do teoretycznych dywagacji (choćby na temat konfliktu między koncepcją prawa jako instrumentu wolnego rynku i jego nowoczesną powierzchownością, a brakiem gwarancji praworządości i pewności prawa oraz historycznego kontekstu). Takiej pokusie należy się naszym zdaniem oprzeć (zachęcam oczywiście do sięgnięcia po literaturę akademicką – bardzo polecam książke Randalla Peerenbooma “China’s Long March toward Rule of Law”) – przedstawimy chiński system prawny z „lotu ptaka”, a skupimy się na czterech najistotniejszych dla zagranicznego przedsiębiorcy kwestiach: (i) w jakiej formie prowadzić działalność (rejestracja i zarządzanie spółką), (ii) jak strukturyzować i redagować umowy, (iii) spory z chińskimi partnerami, (iv) ryzyka prawne w typowych transakcjach (czyli po prostu jakich błędów trzeba się wystrzegać). A to wszystko najlepjej na przykładach.
Wydawałoby się, że nie ma nic prostszego niż wpisać do negocjowanej umowy klauzulę arbitrażową. Nic bardziej mylnego.
Praktyka wskazuje, że wynegocjowanie i zredagowanie poprawnego postanowienia dotyczącego rozstrzygania sporów to ciągle przysparzają kłopotów. Klauzula arbitrażowa to typowa tzw.”midnight clause”. Nawet jeśli negocjacje nie są zamykane w środku nocy, to zwykle do kwestii rozstrzygania przyszłych sporów przechodzi się na koniec, gdy inne (w domyśle – ważniejsze) kwestie są już dawno zamknięte. Każdy zna ten stan umysłu, między nudą, zmęczeniem, a obawą, że wielodniowa/wielotygodniowa praca pójdzie na marne. Niechęć do przedłużania negocjacji, sukces (podpisanie umowy) w zasięgu ręki, perspektywa owocnej współpracy – to wszystko sprzyja pokusie żeby o problemach i potencjalnym, przyszłym sporze nie myśleć, a już na pewno nie mówić. Jest przecież “za pięć dwunasta”. Zostało tylko kilka standardowych postanowień, może obowiązkowych, ale przecież drugorzędnych. Wszystko co zasadnicze już ustaliliśmy, czas na spotkanie się kończy (trzeba się zbierać na lotnisko). Nie ulegać presji “teraz albo nigdy”, to w ogóle dobra strategia, a przy końcówce negocjacji szczególnie.
Prawnicy, którzy wspierają przedsiębiorcę/menedżera na etapie negocjowania umowy (czy to M&A, pożyczki na projekt infrastrukturalny, umowy o roboty budowlane czy dostawę LPG) to tzw. prawnicy transakcyjni, którzy na codzień mają do czynienia z przygotowaniem umów, a nie z prowadzeniem sporów (i zwykle nie mają doświadczenia w arbitrażu, czy szerzej – w sporach). Spóru pewnie nie będzie, a nawet jak się pojawi, to kto by się martwił tym co za dwa czy trzy lata. Ważny jest jutrzejszy raport bieżący na giełdę i sukces w negocjacjach.
Po klauzuli arbitrażowej najłatwiej poznać jakość umowy
Odróżnić dobrze od kiepsko napisanej umowy (dotyczącej międzynarodowej transakcji) można bardzo łatwo, w 30 sekund – nie czytając jej w całości. Wystarczy ją przekartkować i rzucić okiem na postanowienia dotyczące rozstrzygania sporów. Od razu widać, czy napisał ją prawnik z doświadczeniem w międzynarodowych transakcjach, czy nie. Widuje się postanowienia, przy których przeciera się oczy ze zdumienia (najbardziej kuriozalne z jakimi się zetknąłem, ale nie jedyne dysfunkcyjne, to – “arbitraż w Szwajcarii, prawo angielskie lub rosyjskie” w umowie wartej ok. 30 mln USD i arbitraż przed … Międzynarodowym Trybunałem Karnym w Hadze; projekty przyszły w majlach z egzotycznych krajów, ale międzynarodowych kancelarii).
Wadliwa klauzula arbitrażowa to często efekt niedbalstwa – ktoś przepisał ją ze starej umowy, nie przeczytał, nie negocjował (przecież jest „standardowa”, stosujemy ją od lat). Niedbalstwo czy głupota, widząc coś takiego uważaj – negocjacje będą bardzo trudne. Zamiast misternych pułapek, będzie mnóstwo przypadkowych błędów – min, miedzy którymi musisz nawigować. Największym przekleństwem jest niekompetentny zespół po drugiej stronie stołu. Ale przynajmniej wiesz czego się spodziewać, po przekartkowaniu umowy. Im lepszy merytorycznie “przeciwnik”, tym mniej czasu zmarnujesz i lepszy (bezpieczniejszy dla Twojej firmy) będzie finalny wynik negocjacji.
Te 30 sekund na ocenę klauzuli arbitrażowej bardzo często jest poświęcane za późno. Strony transakcji są skonfliktowane, o negocjacjach nie ma już mowy, a umowa trafia na biurko prawnika, który ma przygotować pozew.
Dobrze napisana, czyli jaka?
Jednoznaczna. Wyraźnie wskazuje, że strony wybrały arbitraż (na przykład tak – „Wszelkie spory, roszczenia lub rozbieżności wynikające z tytułu bądź w związku z niniejszą Umową lub jej realizacją, naruszeniem, ważnością, interpretacją, stosowaniem bądź rozwiązaniem zostaną ostatecznie rozstrzygnięte w drodze arbitrażu…”; a nigdy nie tak – „Wszelkie spory powstałe na gruncie niniejszej umowy podlegają rozwiązaniu w drodze mediacji. W przypadku niepowodzenia mediacji, każda ze Stron może skierować spór do rozstrzygnięcia przez sąd powszechny lub arbitraż”).
Szczegółowa i konkretna. Bez niedopowiedzeń w kwestii kosztów postępowania, doręczeń korespondencji, prawa właściwego dla umowy i reguł postępowania przed sądem, języka postępowania, liczby i sposobu wyznaczenia arbitrów.
Niesprzeczna z innymi postanowieniami. Typowy błąd – jedno postanowienie mówi o arbitrażu, inne o właściwości sądu powszechnego. Trzeba się zdecydować. Oczywiście niektórych sporów nie da się poddać arbitrażowi (np. spory o ważność udzielonego patentu, upadłość, kwestie antymonopolowe). Dopuszczalne jest rozdzielenie przyszłych sporów, albo czynności (np. postanowienie zabezpieczające) – jedne mogą podlegać właściwości sądu powszechnego, inne arbitrażowego. Zalecana jest daleko idąca ostrożność przy częściowych klauzulach arbitrażowych.
Wskazuje konkretną instytucję („Instytut Arbitrażowy przy Izbie Handlowej w Sztokholmie” a nie „międzynarodowy sąd arbitrażowy w Sztokholmie”). W tym drugim przypadku ryzykujesz, że żaden sąd nie przyjmie Twojego pozwu (przecież wybraliście arbitraż), a Instytut Arbitrażowy stwierdzi, że skoro nie został poprawnie wskazany w umowie, to nie może zająć się sporem. A nawet jak się nim zajmie, to strona niezadowolona z rozstrzygnięcia będzie się później żądać unieważnienia wyroku.
Ostateczna. Niektóre systemy prawne dopuszczają apelację od wyroku arbitrażowego do sądu powszechnego (sąd wówczas może badać zasadność wyroku w ramach stanu faktycznego i stosowanego prawa). W zasadzie niweczy to zalety arbitrażu (prostota, szybkość, neutralność), dlatego warto wyraźnie wskazać w klauzuli arbitrażowej, że wyrok jest ostateczny, wiążący dla stron i nie podlega zaskarżeniu do sądu powszechnego.
Od ponad trzydziestu lat podstawowym, a początkowo jedynym, wehikułem dla zagranicznych inwestycji w Chinach była spółka joint venture. Zgodnie z zamysłem chińskich władz w końcu lat siedemdziesiątych ub. wieku miała być czymś w rodzaju małżeństwa z rozsądku, w którym jedna ze stron wnosi kapitał i technologię, a druga możliwość obniżenia kosztów procesu produkcji i nadzieje na podbicie lokalnego rynku. Doświadczenie ostatnich trzydziestu lat wskazuje, że ponad połowa umów joint venture zostaje źle wynegocjowana, a działalność spółek kończy się zwykle cichą śmiercią. Do rzadkości należą przypadki, gdy wybucha głośny, międzynarodowy spór – jak w przypadku spółki Danone i Wahaha (dla czytelników nie znających sprawy link do dobrego podsumowania w NY Times –tutaj i tutaj).
Mówi się, że to wszystko wina (?) różnic kulturowych przekładających się na negocjacje, kulturę zarządzania i powstawanie konfliktów. Nieprawda. Dysfunkcyjna spółka bierze się nie z różnic kulturowych, tylko z braku przygotowania do negocjacji. Europejczycy i Amerykanie zwykle wiedzą czego chcą, ale nie mają pojęcia o tym czego chcieć powinni. Zagraniczny inwestor skupia się (w 99,99% przypadków) na kontroli właścicielskiej spółki (skoro do mnie należy większość udziałów, a zatem większość głosów, to spółka jest moja). Oczekiwanie wyniesione z kraju ojczystego, co zupełnie uzasadnione na gruncie prawa spółek w Delaware, Niemczech czy Polsce. Chińczycy skupiają się natomiast wyłącznie na kontroli operacyjnej; oczywiście żeby nie zrobić przykrości przyjezdnym, którym zależy na większości głosów na walnym zgromadzeniu – nie oddadzą tego przywileju łatwo (żebyśmy nie sądzili, że to coś nieistotnego).
W efekcie inwestor finansuje firmę, która teoretycznie należy do niego, ale faktycznie nie ma żadnego wpływu na zarządzanie nią, naraża się na defraudację, traci kontrolę nad wniesioną do spółki technologią, a jeśli zupełnie nie uważał, to ma jeszcze zakaz konkurowania z własną spółką (czyli drugi raz do Chin nie wejdzie, przynajmniej nie bez zgody dotychczasowego partnera). Scenariusz brzmi znajomo?
Chińska joint venture umowę (w innych jurysdykcjach kwestia kontroli operacyjnej jest zwykle mniej przewrotna) ma dwa elementy naprawdę istotne – są to kontrola operacyjnai wyjście ze spółki. Błędy popełnione tutaj będą bardzo kosztowne.
Co się dzieje gdy rada dyrektorów zapada na paraliż decyzyjny? Uwaga na marginesie: w chińskich spółkach, jak w modelu anglosaskim nie ma odrębnego zarządu i rady nadzorczej, ale funkcjonuje jeden organ łączący kompetencje zarządcze i kontrolne – dzięki rozróżnieniu dyrektorów na wykonawczych i nie-wykonawczych (i jest to system znacznie sprawniejszy, niż pseudo-trójpodział władz w spółkach kontynentalnej Europy i jej naśladowców; ale to oczywiście temat na inną notkę).Udziałów i głosów mamy po równo, w radzie dyrektorów też jest równowaga – o wszystkim decydujemy wspólnie. Dopóty, dopóki. Gdy przestajemy się zgadzać z partnerem, spółka przestaje funkcjonować. Zwykle nikt o tym głośno nie mówi (podobnie jak nie wypada roztrząsać sposobu rozstrzygania sporów, gdy partnerzy mówią o planach na nowy, wspólny biznes – dlatego tyle błędów w dodanych mimochodem klauzulach arbitrażowych) i w umowach joint venture bardzo często brakuje jasnej drogi wyjścia z paraliżu spółki.Skoro nie możemy się pogodzić, to trzeba się rozstać; niby zupełnie proste – ale na jakich zasadach miałoby się to odbyć? Kto ma przejąć spółkę i po jakiej cenie za udziały?
Z pomocą przychodzą egzotycznie brzmiące klauzule umowne – „rosyjska ruletka”, „teksański poker” i „aukcja holenderska”. Jak działają – w następnym odcinku serii o chińskich joint ventures.
W środę ukazał się na stronach WNP wywiad ze mną na temat sporu między GDDKiA a Covec. Wywiad jest nadal dostępny pod tym linkiem. “Przedrukowany” został później tego samego dnia przez portal gazeta.pl (link)
Podzękowania dla redaktora Ireneusza Chojnackiego za zainteresowanie tematem i przeprowadzenie wywiadu 😉
Posted inany|TaggedChiny, spory, WNP|Comments Off on Wywiad dla Wirtualnego Nowego Przemysłu (wnp.pl)
Z umiarkowanym zażenowaniem śledzę pojedynek między GDDKiA a chińskim konsorcjum firm budowlanych, w związku z projektem budowy odcinka autostrady A2. W połowie ubiegłego tygodnia GDDKiA poinformowała(co skwapliwie podchwyciła polska prasa), że:
“Chińskie konsorcjum z firmą COVEC, które budowało odcinki A i C na autostradzie A2 stara się opóźnić wypłatę należnych stronie polskiej gwarancji, dlatego GDDKiA przygotowała pozew do sądu przeciwko chińskiemu konsorcjum o zapłatę kar umownych w kwocie 140 mln złotych, a także odszkodowanie, m.in. za koszty związane z nieukończeniem autostrady w terminie i różnicy pomiędzy wynagrodzeniem obecnych wykonawców a wynagrodzeniem COVEC w kwocie ok. 600 mln złotych.Chińskie banki gwarantujące kontrakty z COVEC na autostradzie A2 – Bank of China i Export-Import Bank of China – przesłały do Banku Gospodarstwa Krajowego informacje, jakoby Ludowy Sąd Chiński na wniosek COVEC zawiesił wypłatę należnych nam gwarancji. Jednocześnie część środków została już wypłacona przez Deutsche Bank, który także był gwarantem kontraktów COVEC.”
“Dyrekcja w przygotowanym pozwie do polskiego sądu domaga się od chińskiego konsorcjum zapłaty kar umownych w wysokości 140 mln zł oraz odszkodowania, m.in. za koszty związane z nieukończeniem autostrady w terminie i różnicy między wynagrodzeniem obecnych wykonawców, a wynagrodzeniem Covec – wyjaśniła rzeczniczka. Dodała, że chodzi o ok. 600 mln zł. GDDKiA przygotowała także drugi pozew przeciw Covec tym razem o zwrot płatności dokonanych na rzecz podwykonawców chińskiego konsorcjum, którzy pracowali przy budowie dwóch odcinków A2. Tu mowa o ponad 105 mln zł.”
Do chóru dołączył się także MSZ, który grozi “konsekwencjami” i ofensywą dyplomatyczną przy okazji wizyty Prezydenta w ChRL pod koniec tego roku (za Gazetą Wyborczą):
“Zawrzało za to w Ministerstwie Spraw Zagranicznych. – Na razie czekamy na informacje z Ministerstwa Infrastruktury co do przyczyn odmowy, a wówczas będziemy opracowywać szczegółową koncepcję działań. Jedno jest pewne – reakcja MSZ w tej sprawie będzie – powiedział nam rzecznik MSZ Marcin Bosacki.“
Myślę, że zarząd Covec ze spokojem podchodzi do informacji o przygotowaniach do złożenia pozwu przez GDDKiA i daleki jest od paniki na myśl o “szczegółowej koncepcji działań“, nad którą będzie pracował MSZ (jak tylko otrzyma z MI informacje o “przyczynach odmowy“).
Moja życzliwa rada – MSZ (czy rząd w ogóle) powinien raczej odciąć się od tej katastrofy wynikającej z niekompetencji GDDKiA i podobnie jak władze chińskie przyjąć oficjalne stanowisko, że nie miesza się spór pomiędzy prywatnymi firmami. . . Bo wizerunkowo może na tym tylko stracić.
Urzędnicy mają plan?
Błyskotliwy plan GDDKiA sprowadzał się zatem do następujących kroków: odstępujemy od umowy i żądamy od Bank of Chinawypłaty gwarancji. A tu taka niespodzianka – Covec zwróciło się do chińskiego sądu o z wnioskiem o wydanie postanowienia zabezpieczającego i zablokowanie wypłaty gwarancji. . . Takich niespodzianek będzie coraz więcej.
Covec postąpił racjonalnie (jako polski podatnik nie chcę powiedzieć, że słusznie) – umowa gwarancji bankowej zapewne została poddana chińskiemu prawu i właściwości chińskiego sądu, a nawet jeśli GDDKiA wymusiło na Chińczykach poddanie umów akcesoryjnych prawu polskiemu i właściwości polskich sądów, to na gruncie chińskiego prawa jest to łatwe do podważenia.
Umowa z Covec nie jest dostępna na stronach GDDKiA (albo nie umiałem jej znaleźć); dostępna jest tylko ogólna informacja o udzieleniu zamówienia, na podstawie której nie sposób jednak stwierdzić jak wygląda klauzula rozstrzygania sporów. Na podstawie doniesień prasowych i informacji udzielanych przez GDDKiA można dojść do wniosku, że z umowy wynika właściwość polskiego sądu (zapewne sądu siedziby GDDKiA).
Możemy się spodziewać, że GDDKiA pozwie teraz Covec (pewnie również Bank of China i Export-Import Bank of China) przed polskim sądem. Po kilkunastu miesiącach (optymistycznie) uzyska satysfakcjonujące orzeczenie (zakładając, że Covec zechce odebrać pozew – a doręczenie powinno być zgodne z chińską procedurą cywilną, bo na koniec dnia to chiński sąd będzie decydował o uznaniu i wykonaniu polskiego wyroku).
Po uprawomocnieniu się polskiego wyroku okaże się oczywiście, że w Polsce nie ma żadnego majątku Covec, który możnaby zająć. Jedyna droga to egzekucja w Chinach – zatem GDDKiA zwróci się do chińskiego sądu o uznanie i wykonanie wyroku. I tu czeka naszych urzędników kolejna niespodzianka – chiński sąd odmówi uznania wyroku.
Uznawanie wyroku polskiego sądu podlega przepisom prawa krajowego ChRL oraz polsko – chińskiej umowy o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych (tutaj oryginalny dokument z repozytorium ONZ). Zgodnie z art. 20 (a) tejże umowy (przynajmniej MSZ powinien wiedzieć o jej istnieniu) chiński sąd może odmówić wykonania wyroku polskiego sądu jeśli według chińskiego prawa polskiemu sądowi nie przysługiwała jurysdykcja, a także, zgodnie z jej art. 20 (e) jeśli w Chinach zostanie wydane orzeczenie w tej samej sprawie, albo postępowanie w tej samej sprawie jest w toku.
Zgodnie z chińskim kodeksem postępowania cywilnego (art. 25 i następne) swoboda stron w zakresie wyboru sądu właściwego do rozstrzygnięcia sporu wynikającego z umowy jest ograniczona do . . . sądów ChRL. Praktyka potwierdza, że w przypadku wyroku zagranicznego sądu powszechnego przeciwko chińskiemu przedsiębiorcy, jego egzekucja w Chinach jest niespotykana. Chiński sąd, do którego GDDKiA zwróci się o uznanie polskiego orzeczenia – odmówi, a GDDKiA będzie musiała pozwać Covec jeszcze raz, w Chinach. To oznacza kolejne 2 – 3 lata w sądzie, mniej przyjaznym dla GDDKiA niż warszawski Sąd Okręgowy (choćby z uwagi na język postępowania).
Pozywanie Covec przed polskim sądem to strata czasu – o czym GDDKiA, Ministerstwo Infrastruktury i MSZ wiedzą, a przynajmniej powinni wiedzieć. Jednak dla doraźnych, politycznych korzyści jest im wygodniej udawać, że chronią publiczny interes pozywając Covec w Polsce.
Ze strony Covec należy się spodziewać dwóch ruchów, obu całkiem skutecznych:
Pozew przeciwko GDDKiA o uznanie odstąpienia od umowy za bezskuteczne przed chińskim sądem powszechnym. Nieistotne jest czy zasądzone zostanie odszkodowanie na rzecz Covec, bo i tak jego wyegzekwowanie byłoby niemożliwe (a przynajmniej bardzo trudne, bo GDDKiA nie prowadzi żadnych operacji w Chinach). Dla potrzeb zablokowania polskich starań o uznanie i wykonanie wyroku polskiego sądu zasądzającego odszkodowanie od Covec wystarczy jednak jeśli w momencie złożenia wniosku GDDKiA do sądu w Chinach, będzie się toczyło postępowanie z powództwa Covec przeciwko GDDKiA. Chiński wyrok stwierdzający bezskuteczność odstąpienia od umowy przez GDDKiA zamyka drogę do uzyskania przez GDDKiA jakiegokolwiek odszkodowania. Tutaj będziemy mieli do czynienia jedynie z ruchem defensywnym ze strony Covec.
Jednocześnie z zablokowaniem dochodzenia odszkodowania Covec podejmie moim zdaniem (jeśli trafnie oceniam, że są lepiej przygotowani do sporu niż GDDKiA) działania ofensywne. Polski rząd powinien spodziewać się pozwu arbitrażowego na podstawie polsko – chińskiej umowy o wzajemnej ochronie inwestycji. Z umowy tej nie wynika co prawda uprawnienie prywatnego podmiotu (Covec) do pozwania państwa przyjmującego (Polski), jak ma to miejsce w większości tego typu umów, ale zgodnie z klauzulą najwyższego uprzywilejowania (zamieszczoną w umowie polsko – chińskiej) zastosowanie znajdują korzystniejsze (dla Covec) postanowienia innych umów o ochronie inwestycji. Na przykład umowy polsko – holenderskiej, sprawdzonej przy okazji Eureko…
Jak Polska miała okazję boleśnie przekonać się przy okazji sporu z Eureko, wybór polskiego sądu jako właściwego do rozstrzygania sporów wynikających z umowy (w tamtym przypadku umowy prywatyzacyjnej, a w tym – umowy o roboty budowlane) nie wyłącza jurysdykcji sądu arbitrażowego powołanego na podstawie umowy o ochronie inwestycji.
Na koniec dnia okaże się, że odstąpienie od umowy z Covec – odtrąbione jako sukces GDDKiA oraz przykład stanowczego i kompetentnego działania urzędników Ministerstwa Infrastruktury – będzie dla Polski bardzo kosztowne.
Czegoś się nauczyliśmy?
Wniosków jest całkiem sporo:
Po pierwsze należało przeanalizować specyficzne dla Covec ryzyka na etapie przygotowania umowy o generalne wykonawstwo. Zamiast wklejać postanowienie o właściwości polskiego sądu do tekstu umowy należało odpowiedzieć sobie na kilka prostych pytań – np. ile będzie kosztował wyrok polskiego sądu, ile potrwa jego uzyskanie, czy taki wyrok się nam do czegokolwiek przyda – czy Covec ma jakikolwiek majątek w Polsce, z którego możemy przeprowadzić egzekucję, czy majątek jest wystarczający do pokrycia naszych roszczeń, czy polski wyrok można wykonać tam gdzie Covec ma majątek (czyli w Chinach)? Gdyby te pytania sobie zadano, oczywista byłaby odpowiedź – “właściwość polskiego sądu w umowie to kłopot na własne życzenie“.
Gdy już byłoby wiadomo, że polski sąd (i polskie prawo) zapewniają w istocie immunitet Covec, trzeba byłozastanowić się jaki sąd i jakie prawo wybrać (albo poprosić o radę kogoś mądrzejszego – bo ja wiem – dobrej firmy prawniczej w Chinach? rada kosztowałaby jakieś ułamki promila tych setek milionów złotych, których teraz GDDKiA zamierza honorowo, kosztownie i nieskutecznie dochodzić przed sądem). Wybór sprowadzał się tak naprawdę do alternatywy (i) chiński sąd i chińskie prawo, albo (ii) arbitraż i dowolne prawo.
Kryterium wyboru w przypadku sporu z chińskim podmiotem jest pytanie czy wystarczające dla ochrony naszych interesów jest możliwość uzyskania odszkodowania, czy możemy raczej potrzebować zabezpieczenia powództwa (np. zakaz działalności konkurencyjnej, zakaz korzystania z naszego know-how, zablokowanie wprowadzania towaru na rynek). W tym ostatnim przypadku bardziej efektywny będzie chiński sąd (postanowienia zabezpieczające sądów arbitrażowych, co do zasady, nie są w Chinach wykonywane). W przypadku GDDKiA interesem, który należało zabezpieczyć jest możliwość dochodzenia roszczenia odszkodowawczego. Postępowanie przez międzynarodowym sądem arbitrażowym byłoby korzystniejsze niż przed sądem chińskim (neutralne forum, wybór języka postępowania, większa przewidywalność wyniku). Chiny są stroną Konwencji Nowojorskiej i wykonywanie orzeczeń arbitrażowych (w odróżnieniu od zagranicznych wyroków sądowych) nie napotyka tam większych trudności.
Śmiem twierdzić, że prawnicy Covec przeprowadzili powyższą analizę i przyjeli propozycję właściwości polskiego sądu i polskiego prawa z zadowoleniem. Zapewnili sobie immunitet, pozostawiając otwarte drzwi do dochodzenia roszczeń wobec GDDKiA.
Co trzeba było zrobić w momencie, w którym GDDKiA zdecydowała o odstąpieniu od umowy z Covec?
Negocjować ugodę – dopłacić wykonawcy i pozwolić skończyć projekt, albo zwolnić z części kar umownych i rozwiązać umowę, albo chociaż wynegocjować lepszy dla GDDKiA sposób rozstrzygania sporu (np. formalna mediacja, a później arbitraż międzynarodowy). Urzędnicy, zamiast dbać o interes publiczny (setki milionów złotych publicznych pieniędzy) woleli zadbać o własny wizerunek – stanowczych profesjonalistów.
Przed nami jeszcze dużo zabawnych doniesień prasowych – już widzę te nagłówki. . . Trochę tylko szkoda tych milionów, które trzeba będzie jeszcze raz zapłacić za zbudowanie A2.
Chciałoby się zakończyć jakąś krzepiącą mądrością ludową, ale jedyne co mi przychodzi na myśl w kontekście sporu GDDKiA z Covec to ostatnia scena z niezapomnianego “Tajne przez poufne” braci Coenów – “Nie róbmy tego więcej. Żebym tylko wiedział co takiego zrobiliśmy. . .“
Całkiem ciekawy wywiad z jedną z “gwiazd” międzynarodowego arbitrażu – Lucy Reed, partnera w nowojorskim biurze Freshfields ukazał się w kwietniowym numerze Harvard International Law Journal: Reed mówi o początkach swojego zainteresowania arbitrażem inwestycyjnym (pracowała w jednej z pierwszych praktyk w tej dziedzinie – firmie, która reprezentowała kilkadziesiąt zagranicznych przedsiębiorstw wywłaszczonych po rewolucji w Iranie w 1979 r.), doświadczeniach w negocjacjach z Koreą Płn. i doświadczeniem w arbitrażu inwestycyjnym. Nie jest to “must read”, ale przybliża czytelnikowi znaną postać w światku prawników zajmujących się prawem międzynarodowym.
