artykuł o arbitrażu inwestycyjnym (Rzeczpospolita)

dzisiejszej Rzeczpospolitej [10/12/2008] ukazał się mój artykuł na temat międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego będący polemiką z artykułem Cezarego Wiśniewskiego sprzed kilku dni:

Mity o międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym

Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów – twierdzi Michał Kłaczyński, prawnik w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Weil Gotshal & Manges

Wśród prawników popularna jest anegdota o młynarzu z Sanssouci i Fryderyku Wielkim: według niej król, któremu przeszkadzało skrzypienie młyna stojącego nieopodal jego letniej rezydencji, wezwał młynarza i zaproponował, że odkupi ten młyn. Gdy spotkał się ze zdecydowaną odmową młynarza, zagroził mu wywłaszczeniem bez odszkodowania. Na to młynarz miał odpowiedzieć: „są jeszcze sądy w Berlinie, Miłościwy Panie”. Fryderyk zdumiony śmiałością poddanego ustąpił, a młyn ocalał. Tyle legenda.

Prawdziwa historia jest bardziej pouczająca. W 1738 roku młynarz Grävenitz (nieznanego imienia) zainwestował w budowę młyna pod Poczdamem, w miejscu, gdzie dziesięć lat później stanął letni zamek króla. Rezydencja osłoniła młyn od wiatru, co sprawiło, że stał się on bezużyteczny. Młynarz pozwał króla o odszkodowanie i po 29 latach uzyskał wyrok Sądu Najwyższego na swoją korzyść, któremu to wyrokowi król się podporządkował – odkupił młyn i wypłacił odszkodowanie. A dzielny młynarz zbudował nowy młyn.

Historia młynarza z Sanssouci przyszła mi na myśl przy lekturze artykułu Cezarego Wiśniewskiego „Po co nam umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji” („Rz” z 1 grudnia): opisuje ona ideę arbitrażu inwestycyjnego, odpowiada na tytułowe pytanie autora i demonstruje przy okazji, że lepiej dokonywać ocen na podstawie faktów niż zasłyszanych anegdot. Choćby te ostatnie wydawały się wyjątkowo wdzięczne.

Wątpliwe tezy

Dr Cezary Wiśniewski wyraża pogląd, że „analiza praktyki sporów międzynarodowych na przestrzeni ostatnich lat każe postawić tezę, iż szala przechyla się wyraźnie w stronę zagrożeń” wynikających z umów o ochronie inwestycji. I tej właśnie analizy najbardziej brakuje w komentowanym artykule, który wspomina tylko o wysokim odszkodowaniu zasądzonym od Republiki Czeskiej (Lauder/CME), o groźbie jeszcze wyższego odszkodowania w sprawie przeciwko Polsce (Eureko), o kontrowersjach dotyczących definicji pojęcia „wywłaszczenia” (Eureko) oraz „narodowości” inwestora (Tokios Tokeles). Jednak poważne zarzuty wobec samej instytucji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, które w artykule padają, nie zostały poparte rzetelną analizą kontrowersyjnych spraw (choć sprzeczne orzeczenia w sprawach Lauder i CME v. Republika Czeska, wydane na podstawie tego samego stanu faktycznego i bliźniaczych BITs wyjątkowo do takiej analizy zachęcają) ani ukazaniem ich w szerszym kontekście prawnym i gospodarczym. Należy stanowczo stwierdzić, że tezy Cezarego Wiśniewskiego nie znajdują poparcia w badaniach empirycznych (por. Susan Franck „Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration”, North Carolina Law Review, vol. 86, 2007).

Trochę statystyki

Na świecie zawarto ok. 1700 dwustronnych umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BITs – bilateral investment treaties). Z danych za lata 1990 – 2006 wynika, że w tym okresie toczyły się 102 postępowania arbitrażowe na podstawie 89 osobnych stanów faktycznych (w 17 sprawach wydano więcej niż jedno orzeczenie), a spory te powstały na gruncie 49 spośród umów o ochronie inwestycji.

Spośród wspomnianych 102 postępowań jedynie 52 zakończyły się wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia, a z tych tylko w 20 sprawach przyznano odszkodowanie inwestorom. W pozostałych 30 zapadły orzeczenia na korzyść państw przyjmujących, a w dwóch zawarto ugody. Oznacza to, że w niespełna 20 proc. postępowań zapada rozstrzygnięcie na korzyść inwestora.

Kwestia odszkodowań

Średnia wysokość przyznanego odszkodowania to 10,4 mln USD, przy czym najniższe przyznane odszkodowanie wyniosło 24 tys. USD (sprawa Iuri Bogdanov v. Mołdawia), a najwyższe niespełna 297 mln USD (sprawa CME v. Republika Czeska). Inwestorzy domagali się przeciętnie (średnia) ok. 343 mln USD, podczas gdy zasądzane odszkodowania to przeciętnie ok. 10 mln USD (np. Methanex v. USA, Feldman v. Meksyk). Oznacza to, że przeciętne zasądzone odszkodowanie to jedynie 2,9 proc. roszczenia inwestora.Wbrew obiegowej opinii o wysokich odszkodowaniach przyznawanych w arbitrażu inwestycyjnym tylko w czterech sprawach przyznano inwestorowi więcej niż 10 mln dolarów: Metalclad v. Meksyk (16,7 mln USD), CME v. Republika Czeska (297 mln USD), Occidental v. Ekwador (71,5 mln USD) oraz CMS Gas Transmission Company v. Argentyna (133,2 mln USD). W kolejnych czterech od 5 do 10 mln USD (American Manufacturing and Trading v. Zair; Wena Hotel Limited v. Egipt; MTD Equity v. Chile; Tenicas Medioambientales Tecmed v. Meksyk). W kolejnych 13 sporach przyznano inwestorom odszkodowania w wysokości od 1 do 5 mln USD.

Brak jest danych (a przynajmniej nie są one łatwo dostępne) o kwotach rzeczywiście wyegzekwowanych przez inwestorów. Należy przypuszczać, że korzystne orzeczenie arbitrażowe w wielu wypadkach jest wstępem do negocjacji wysokości odszkodowania ostatecznie wypłaconego przez państwo przyjmujące.

Z dostępnych danych wynika zatem, że większość inwestorów nie otrzymuje żadnego odszkodowania, a do nielicznych szczęśliwców trafiają stosunkowo niewielkie kwoty.

Łatwo policzyć ryzyko wypłacenia odszkodowania przez państwo przyjmujące zarówno w wypadku zawarcia umowy o ochronie inwestycji (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na ok. 1700 umów), jak i w wypadku powództwa (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na 102 sprawy). Szczęściu warto oczywiście pomagać, nie naruszając gwarancji określonych w umowach inwestycyjnych.

Przydatny dla inwestorów i państw

Odpowiadając na tytułowe pytanie autora, po co nam arbitraż inwestycyjny, można stwierdzić, że przydaje się w równym stopniu inwestorom, jak państwom. Tym pierwszym daje bezpieczeństwo – gdy brak „sądów w Berlinie”. A państwom zapewnia wiarygodność: nie potrzebują go kraje o wysokiej kulturze prawnej oraz sprawnym i bezstronnym sądownictwie – inwestorzy preferują wówczas rozstrzyganie sporu przed sądem krajowym (co doskonale widać po niewielkiej liczbie spraw przeciwko USA, Kanadzie, Wielkiej Brytanii). Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów (Wenezueli, Boliwii, Ekwadoru, Meksyku), choć im właśnie wiarygodność jest najbardziej potrzebna.

Orzeczenia w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, choć niepublikowane, są łatwo dostępne (por. popularne repozytoria internetowe: www.ita.uvic.ca, http://icsid.worldbank.org, http://investmentclaims. com).

[Rzeczpospolita, 10/12/2008]

Posted in any | Tagged | Comments Off on artykuł o arbitrażu inwestycyjnym (Rzeczpospolita)

Nasz artykuł o chińskiej gospodarce

W poniedziałek (31.03.2008) ukazał się artykuł, który napisałem wspólnie z Arkadiuszem Radwanem (szefem prawniczego think-tanku c-law.org) na temat roli, jaką Chiny odgrywają w gospodarce światowej. Poruszyliśmy m.in. zagadnienia nadwyżki w handlu międzynarodowym, którą Chiny inwestują zarówno w kredytowanie zagranicznych instytucji finansowych, tzw. SWF (sovereign wealth funds), rozwoju sektora wysokich technologii w Chinach oraz współpracy Chin z krajami rozwijającymi się (pozyskiwanie surowców naturalnych i nowych rynków w Afryce). Artykuł dostępny jest w archiwum Wprost tutaj.

***

Chiński narkotyk

Numer: 14/2008 (1319)

Jak chińska gospodarka uzależnia od siebie świat
Dobry wojskowy zwycięża wroga bez walki, zajmuje miasta bez oblężenia i w krótkim czasie zdobywa kraj. Odnosi zwycięstwa, nie trudząc żołnierzy” – napisał ponad 2,5 tys. lat temu Sun Tzu, chiński generał i strateg. Zakochani w jego traktacie „Sztuka wojenna” Chińczycy stosują się do tych rad. Bez żmudnych „oblężeń” zachodnich rynków i trudzenia własnych „żołnierzy” biznesu opanowują światową gospodarkę. Zalewają zagraniczne rynki swoimi towarami; przyciągają zachodnie koncerny skuszone możliwościami chińskiego rynku i sami śmiało inwestują w krajach rozwijających się. I kontraktują ogromną część surowców naturalnych wydobywanych na świecie. Dlatego coraz więcej państw staje się gospodarczymi zakładnikami Państwa Środka.
Rachunek za niskie ceny
W połowie 2007 r. dwóch przedstawicieli Komunistycznej Partii Chin udzieliło wywiadów, w których ostrzegli, że jeśli zajdzie taka potrzeba, Pekin może użyć wynoszącej 1,33 bln USD rezerwy walutowej jako politycznej broni, aby wywrzeć wpływ na Stany Zjednoczone. Chiny mają warte 900 mld USD amerykańskie obligacje. Gdyby w krótkim czasie Chińczycy zaczęli je sprzedawać na rynku, gwałtownie spadłaby ich cena i kurs dolara. W skrajnym wypadku mogłoby to nawet doprowadzić do załamania gospodarczego w USA.
Eksport jest bronią, która sprawia, że chińskie zasoby gotówki pęcznieją, a przy okazji uzależniają się od Chin zagraniczne gospodarki. Chiny są pierwszym dostawcą towarów dla Japonii, drugim dla UE i trzecim dla USA, a w każdym z tych wypadków ich udział w handlu szybko rośnie. USA w handlu z Chinami mają deficyt sięgający w 2007 r. aż 256 mld USD. Przez lata rząd w Pekinie stymulował chiński eksport poprzez sztuczne zaniżanie wartości juana. Środkiem takiej polityki było skupowanie dewiz, głównie dolarów amerykańskich oraz papierów dłużnych USA. W ten sposób Chiny kredytowały rozbuchaną konsumpcję Amerykanów, a deficyt USA w handlu z Chinami stale narastał.
Dzięki wciąż niskim kosztom pracy w Chinach są one w stanie oferować konkurencyjne cenowo towary i usługi. Dla USA czy Europy tani import z Chin oznacza m.in. możliwość utrzymywania u siebie inflacji w ryzach i obniżenia kosztów życia własnych obywateli. Z tych samych powodów – niskich kosztów pracy – zachodnie koncerny na potęgę inwestują w Chinach (w 2007 r. wartość zrealizowanych tam zagranicznych inwestycji sięgnęła 83 mld USD). Dla wielu z nich przeniesienie produkcji do Państwa Środka było jedyną szansą na utrzymanie się na rynku. W ten sposób od chińskiej gospodarki (a więc pośrednio chińskiego rządu, mającego ogromny na nią wpływ) – niczym od narkotyku – uzależniają się wielkie koncerny i całe państwa.
Punkt skupu surowców
Chiny uzależniają od siebie także producentów energii, surowców naturalnych i innych dóbr konsumowanych przez ich szybko rosnący przemysł. Liczby są wymowne: obecnie na Chiny przypada 40 proc. globalnego zużycia cementu, 31 proc. węgla, 30 proc. rudy żelaza i 25 proc. aluminium. Import z Australii i Ameryki Południowej napędza rekordowy ostatnio wzrost gospodarczy w tych regionach. Chiny podejmują też bardziej aktywne operacje mające zapewnić im stały dostęp do surowców, zwłaszcza w Afryce.
Chińsko-afrykański handel nabrał rozmachu w kilku ostatnich latach, osiągając wartość ok. 30 mld USD w 2006 r. (40-procentowy coroczny wzrost w latach 2001-2006). Już w 2010 r. prognozowane obroty wyniosą 100 mld USD rocznie (wzrastając do 50-60 proc. całej wymiany handlowej Afryki!). Przykładowo, rząd Konga ogłosił pod koniec 2007 r. zakontraktowanie u chińskich przedsiębiorców państwowych inwestycji infrastrukturalnych i górniczych na kwotę 12 mld USD. W zamian Chińczycy uzyskali dostęp do bogatych rud miedzi. Chiny przeznaczyły również ponad 2 mld USD na bezzwrotną pomoc, kredyty inwestycyjne i dotacje dla chińskich przedsiębiorstw inwestujących w Angoli – w rezultacie 25 proc. ropy naftowej wydobywanej w tym kraju trafia do Chin. Dzięki tej współpracy rząd Angoli mógł odrzucić ofertę pomocową MFW, która wiązała się z wymogami przestrzegania ścisłych kryteriów transparencji, dobrego zarządu i poszanowania praw człowieka. Współpraca chińsko-afrykańska układa się doskonale m.in. dzięki temu, że chińscy liderzy prowadzą politykę nieingerowania w wewnętrzne sprawy swoich partnerów gospodarczych.
Oprócz Afryki terenem wczesnych inwestycji zagranicznych Chin były sąsiednie kraje azjatyckie, na które przypadło 60 proc. inwestowanych środków. Kraje te stanowiły dla chińskich menedżerów dogodny poligon przed ekspansją w USA i Europie.
Polityczna pożyczka
Źródła fenomenu chińskich inwestycji zagranicznych należy upatrywać w gigantycznych rezerwach walutowych. Nagromadzone środki są obecnie coraz częściej lokowane w specjalne fundusze majątku państwowego (Sovereign Wealth Funds – SWF). Fundusze te są wehikułami do prowadzenia bardziej aktywnej polityki inwestycyjnej. Nabywają udziały w spółkach, a nawet całe spółki. SWF dysponują przy tym wielkim i ciągle rosnącym kapitałem – na początek Chiny przeznaczyły na ten cel 200 mld USD. Jeśli obecne tempo przyrostu dewiz się utrzyma, łatwo sobie wyobrazić, że fundusze SWF Państwa Środka mogą być zasilane kwotami sięgającymi 200-300 mld USD rocznie.
Z jednej strony, chińskie, singapurskie, koreańskie oraz bliskowschodnie SFW odegrały ważną rolę stabilizacyjną podczas obecnego załamania na międzynarodowych rynkach finansowych wywołanego kryzysem na rynku hipotecznym w USA. Niemal wszystkie większe instytucje bankowe otrzymały od nich paromiliardowe zastrzyki finansowe (przykładowo Morgan Stanley pozyskał 5 mld USD od chińskiego funduszu państwowego). W ten sposób SWF stały się znaczącymi udziałowcami międzynarodowych banków. Bariery stawiane ich inwestycjom na Zachodzie Chińczycy obchodzą poprzez wykorzystanie w transakcjach pośredników. Na przykład China Investment Corp. za 3 mld USD nabyła 10 proc. udziałów w Blackstone, amerykańskim funduszu private equity, za pośrednictwem którego może teraz inwestować w inne spółki.
Z drugiej strony, w taki sposób zamiast prywatyzować własne przedsiębiorstwa, rząd w Pekinie koncentruje się na nabywaniu – a więc w gruncie rzeczy nacjonalizacji – cudzych, zagranicznych firm.
Made for China
Niezależnie od funduszy państwowych coraz śmielej poczynają sobie również chińskie firmy. Przykładowo, w 2004 r. chiński koncern komputerowy Lenovo za 11 mld USD przejął od IBM sektor produkcji komputerów osobistych. Licznych akwizycji dokonała chińska spółka elektroniczna TCL, która przejęła upadłego niemieckiego wytwórcę sprzętu elektronicznego firmę Schneider oraz francuski dział produkcji odbiorników firmy Thomson. Również we Francji TCL przejął przedsiębiorstwo telekomunikacyjne Alcatel, natomiast Chalkis nabył firmę przetwórstwa żywności – Le Cabanon. Zagranicznym inwestycjom swoich firm sprzyja chiński rząd, udzielając im gwarancji i kredytów. Istotnym aspektem tych inwestycji jest transfer technologii i know-how. Coraz częściej też chińscy producenci decydują się na występowanie pod własnymi markami.
Przed kilkoma dekadami perspektywa Chin wobec Zachodu była ponura – samą tanią siłą roboczą nie można było konkurować z technologiami i kapitałem, które posiadał Zachód. Dziś to Zachód ma powody do obaw, trudno jest konkurować cenowo z tanią i niewyczerpalną siłą roboczą Państwa Środka, które obecnie dysponuje już porównywalnymi z Zachodem technologiami i kapitałem. Współcześnie z Chinami muszą się liczyć wszyscy: rządy, wielonarodowe korporacje i konsumenci. Próba obejścia się bez produktów made in China jest skazana na niepowodzenie (taki eksperyment opisała amerykańska dziennikarka Sara Bongiorni). Obecny kryzys na międzynarodowych rynkach finansowych wygląda na preludium do większej geopolitycznej zmiany. Chiny coraz dobitniej dowodzą zasadności nazwy, do której pretendują.
Posted in any | Tagged | Comments Off on Nasz artykuł o chińskiej gospodarce

“Śmieciowa żywność” – granice ingerencji państwa

Trafiłem ostatnio na ciekawy wpis profesora Richarda Posnera na blogu prowadzonym przez niego wspólnie z profesorem Garym Beckerem. Posner dokonuje analizy skutków zakazu stosowania tłuszczów trans przez restauracje i firmy kateringowe wprowadzonego pod koniec ub. roku przez Stan Nowy Jork. Z podobnymi zamiarami (wobec tłuszczów trans) noszą się kolejne stany – Illinois, czy Massachussets (z tego ostatniego szczególnie bym się ucieszył). Dość rygorystyczne ograniczenia wprowadziły Kanada i Dania.

Posner chwali zakaz stosowania tłuszczów trans, posługując się dla potrzeb wykazania słuszności przyjętego rozwiązania metodologią ekonomicznej analizy prawa. W skrócie jego argument sprowadza sie do zestawienia dwóch kwot: kosztów ponoszonych rocznie przez restauracje w związku z koniecznością stosowania droższych (i zdrowszych tłuszczów) oraz strat dla gospodarki związanych z przedwczesną śmiercią oraz chorobami układu krążenia, do których przyczynia się spożywanie niezdrowej żywności. 60 milionów USD wobec 3,6 mld USD. Wygląda przekonująco – ale skąd wziął te kwoty?

Posted in any | Tagged , | Comments Off on “Śmieciowa żywność” – granice ingerencji państwa

reforma amerykańskiego prawa IP

Ciekawa dyskusja u profesora Fishera na seminarum z teorii własności intelektualnej  – na temat zmian w prawie własności intelektualnej. Z moich propozycji największe zaintersowanie (Fishera i studentów) wywołała ochrona baz danych – zupełnie niezasłużenie, bo po porstu przedstawiłem rozwiązanie funkcjonujące w Unii Europejskiej znacznie sensowniejsze moim zdaniem niż amerykańska ochrona post-feist-owska [od orzeczenia w sprawie Feist].

Ciekawszym pomysłem (padł kilkanaście lat temu  w słynnym artykule cytowanym poniżej) jest ochrona sui generis programów komputerowych. W skrócie chodzi o odejście od stosowania wykształconych w XIX w. na potrzeby ochrony dzieł literackich i wynalazków – odpowiednio – prawa autroskiego i patentowego. Żaden z tych reżimów nie zapewnia optymalnej (wystarczającej, a jednocześnie nie zbyt silnej) ochrony oprogramowania.

Poniżej podsumowanie mojego głosu w dyskusji:

Protection of computer software under copyright, as it is limited to textual elements (source code or object code) is not effective. Software producers seek protection under patent law (US) or try trade secret or contractual protection (EU). Unfortunately also patent law seems to be an imperfect solution for software (although far more effective and logically consistent than copyright), since lacks the originality requirement and can easily provide with too strong shield (software components, business methods, processes) and impair progress in software engineering (patent trolls). Lack of supranational standards makes the outcome more complicated and impairs non-US software producers (as most jurisdictions do not grant patent protection for software, e.g., in EU still only software/hardware “merger” makes software element patentable; national patent authorities in European countries are even more reluctant). Diversity of standards for software protection that producers experience in major markets imposes difficulties and risks for their business activities, e.g., European producer cannot sell its software on certain markets because possible US patent infringement; US producers being denied patent protection may refrain from entering new markets. Lack of consistent practice regionally in EU countries may pose further complications (e.g., case of reverse engineering or copying of non-literary elements will be treated differently in UK and Sweden – what to do if the software product or its components are distributed in countries of slightly different approach?). It is not only the economic role of software that makes it different from literary works, and calls for a different protection standard. It seems that the basic computer software characteristics are misunderstood by lawyers and legislators, who see them as “writings” in the sense of literary creativity works. “[P]rimary source of value in a program is its behavior, not its text (…) programs are, in fact, machines (entities that bring about useful behavior) that have been constructed in the medium of text (source and object code)” P. Samuelson et al., A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 Colum. L. Rev 2308 (1994). My suggestions: (1) set international standard for software protection (amending TRIPS), (2) protection for limited (no renewals) and short period (5 years), (3) program structure protected (with respect to idea/expression merger doctrine), (4) idea, process, business method – not protected, (5) object code protected (as literary work), (6) source code not protected (no restrictions on decompilation) since the program structure is shielded, (7) registration requirement (if not registered and disseminated – default lower standard of protection applies – like CC attribution-share alike license), (8) regional registration authorities and an international/central data base.

Posted in any | Tagged , | Comments Off on reforma amerykańskiego prawa IP

Zmiany w prawie chińskim – najbliższa perspektywa

Tworzenie chińskiego systemu prawa rozpoczęto od podstaw w 1979 r., w związku z otwarciem kraju dla zagranicznych inwestorów. Wcześniej Chińska Republika Ludowa korzystała z prawa (w zachodnim rozumieniu tego pojęcia) w bardzo ograniczonym zakresie: skodyfikowano i stosowano w przewidywalny sposób jedynie prawo rodzinne. Państwo o centralnie planowanej gospodarce, z każdą niemal dziedziną życia zarządzaną przez urzędników, radziło sobie bez prawa gospodarczego i cywilnego. Zaufanie władz dla doświadczenia życiowego sędziów i umiejętność stosowania przez nich zasad słuszności (czy też “woli ludu”) pozwalały przez kilkadziesiąt lat funkcjonować wymiarowi sprawiedliwości np. bez skodyfikowanego prawa karnego (do lat osiemdziesiątych ub.w.).

W ostatnich kilku latach Chiny niewiarygodnie szybko nadrabiają dystans dzielący je w jakości regulacji prawnych i stosowania prawa od krajów wysoko rozwiniętych. Z oczywistych względów priorytetowo traktowane jest prawo gospodarcze, zarówno publiczne jak i prywatne. Chiński ustawodawca sięga do nowoczesnych, światowych rozwiązań: zarówno amerykańskich (prawo spółek, papiery wartościowe, prawo bankowe), jak i europejskich (prawo cywilne).

Prawo spółek i corporate governance

Gruntowna nowelizacja prawa spółek dokonana w ubiegłym roku przyniosła szereg udogodnień dla zagranicznych inwestorów, przede wszystkim z uwagi na ułatwienia w zakładaniu spółek z całkowitym udziałem kapitału zagranicznego (początkowo taka forma inwestycji w Chinach była niedostępna, a tworzenie spółek możliwe było jedynie wspólnie z chińskimi partnerami). Jakkolwiek utrzymano obowiązek uzyskiwania zgody administracji na rozpoczęcie działalności przedsiębiorstwa z kapitałem zagranicznym, to ostatnia nowelizacja poszerzyła listę dopuszczalnych działalności. Uproszczono ponadto formalności związane z rejestracją spółki oraz znacząco obniżono minimalny kapitał zakładowy (do ok. 4 tysięcy USD, z wyjątkiem spółek jednoosobowych – ok. 12 tys. USD). Od początku 2006 r. publicznie dostępny stał się centralny rejestr spółek.

Poważnym wyzwaniem, przed którym właśnie stoją Chiny jest uwiarygodnienie rynku kapitałowego. Problem ten pojawia się oczywiście we wszystkich krajach, a zyskał na znaczeniu po amerykańskich i europejskich bankructwach potężnych przedsiębiorstw, obdarzanych zaufaniem inwestorów (Enron, World.com, Parmalat). W Chinach problem ładu korporacyjnego nie ogranicza się jedynie do spółek giełdowych i ich wiarygodności wobec krajowych i zagranicznych inwestorów, ale w większym jeszcze stopniu dotyczy dużych przedsiębiorstw państwowych, które nadal dominują w przemyśle. Wdrożenie międzynarodowych standardów w zarządzania przedsiębiorstwami jest niezbędne dla dalszego rozwoju rynku kapitałowego w Chinach. W ostatnich latach trwają intensywne prace nad tworzeniem przepisów dotyczących ładu korporacyjnego, z udziałem przedstawicieli przedsiębiorstw, prawników akademickich i zagranicznych ekspertów.

Prawo antymonopolowe

Chiny nie mają dotąd regulacji z zakresu ochrony rynku przed praktykami monopolistycznymi. Raport komisji rządowej powołanej do zbadania konkurencji na rynku chińskim opublikowany w 2004 r. nie pozostawia złudzeń co do dalszego utrzymywania tego stanu, z którego nie korzystają już rodzime przedsiębiorstwa państwowe ale międzynarodowe korporacje. Przykładowo: chiński rynek oprogramowania jest w ponad 80% opanowany przez Microsoft, akcesoriów fotograficznych – w 75% przez Kodak i Fuji, opakowań żywności – w 95% przez Tetra Pack. Opublikowany w końcu ubiegłego roku i skierowany do konsultacji projekt przewiduje zarówno zakaz anty-konkurencyjnych porozumień pomiędzy przedsiębiorstwami, kontrolę koncentracji (transakcji typu M&A o wartości powyżej 185 mln USD), narzucania uciążliwych warunków umów kontrahentom. Domniemanie pozycji monopolistycznej zachodzi przy udziale w rynku wyższym niż 50% dla pojedynczego przedsiębiorstwa lub 75% dla grupy przedsiębiorstw. Prawo antymonopolowe zostanie najprawdopodobniej przyjęte w połowie roku i wejdzie w życie jesienią 2006 lub z początkiem 2007 r.

Podatki

W ciągu najbliższych 2 – 3 lat należy spodziewać się zmian w regulacjach podatków dochodowych, w szczególności ujednolicenia stawek podatkowych obowiązujących chińskich i zagranicznych przedsiębiorców. Przedsiębiorstwa z udziałem kapitału zagranicznego objęte są podatkiem dochodowym o stawce 15% lub 24%, podczas gdy ich lokalni konkurencji – wg stawki 33%. System zwolnień obowiązujących w specjalnych strefach ekonomicznych i tzw. przybrzeżnych strefach ekonomicznych pozwala na dalsze znaczące obniżenie obciążeń podatkowych. O zmianach – ujednoliceniu stawek podatku CIT – mówi się w Chinach od lat, jednak dotąd były one odkładane dzięki skutecznemu lobbyingowi największych inwestorów zagranicznych. Coraz większe znaczenie ma jednak głos dużych firm o chińskim kapitale, jako podatników i pracodawców cennych dla kraju. Ekspansja międzynarodowa największych chińskich przedsiębiorstw pozwala im choćby na opodatkowanie w innych krajach i minimalizowanie w ten sposób obciążeń podatkowych w Chinach. Zakaz dyskryminowania podatników przez chińskie prawo wynika ponadto ze zobowiązań przyjętych przez Chiny w związku z przystąpieniem do Światowej Organizacji Handlu.

Prawdopodobnie największym inwestorom zagranicznym uda się uzyskać wydłużenie stosowania preferencyjnych stawek podatkowych o kilka lat dla przedsiębiorstw, które już działają w Chinach. Podwyższenie obciążeń podatkowych dla zagranicznych inwestorów wydaje się jednak nieuniknione.

Własność intelektualna

Obecnie chińskie prawo własności intelektualnej to zlepek przypadkowych zapożyczeń z krajów europejskich. Jego użyteczność sprowadza się wykazania, że Chiny formalnie chronią prawa własności intelektualnej. Jeszcze kilkanaście lat temu niespójny i niesprawny system ochrony własności intelektualnej był dla chińskich przedsiębiorców bardzo korzystny, umożliwiając bezkarne kopiowanie cudzych rozwiązań technologicznych, produkowanie podróbek luksusowych towarów etc. Sytuacja ta zmienia się w ostatnich latach: skoro chińska gospodarka w coraz większym zakresie zależy od tworzenia i rozwijania oryginalnych technologii, co z jednej strony wymaga olbrzymich nakładów finansowych, a z drugiej zapewnia wysokie zyski – konieczne staje się zapewnienie spójnych i skutecznych regulacji prawnych. Coraz większe nakłady na badania naukowe

Chiny należą obecnie do najaktywniejszych krajów, jeśli chodzi o zgłoszenia patentów (wg. danych Światowej Organizacji Własności Intelektualnej). Chińskie korzystają z prawa własności intelektualnej jako instrumentu ochrony ich interesów ekonomicznych na innych rynkach. Ostatnim (i błyskotliwym) tego przykładem jest pozew złożony przez Netac Technology (producenta pamięci zewnętrznej flash) przeciwko amerykańskiemu konkurentowi PNY Technologies, o naruszenie praw patentowych do technologii zapisu danych oraz konstrukcji przenośnej pamięci. Netac z powodzeniem korzystało z ochrony sądowej w Chinach w sprawach o naruszenie praw z patentu (przeciwko spółce zależnej Sony oraz chińskiej firmie Huaqi Information Digital Technology). W ostatnim roku w Chinach wydano kilka precedensowych orzeczeń w sprawach dotyczących ochrony własności intelektualnej (najgłośniejsze sprawy dotyczyły ochrony znaków towarowych amerykańskich kawiarni Starbucks i włoskego producenta czekolady Ferrero).

Co do kierunku rozwoju prawa własności intelektualnej w Chinach, należy spodziewać się przede wszystkim wzmocnienia roli prawa patentowego – patentowanie programów komputerowych i wynalazków biotechnologicznych. Chińskie władze przykładają ostatnio znaczącą wagę do efektywności ochrony praw własności intelektualnej – powstał pomysł wyodrębnienia osobnych sądów specjalizujących się we wspomnianych zagadnieniach.

Nowoczesne prawo?

Chinom udało się dokonać w ostatnich kilkunastu latach postępu gospodarczego i cywilizacyjnego na niespotykaną w świecie skalę. Obecny system prawny, pełen zapożyczeń i przestarzałych rozwiązań, wymaga gruntownej reformy. Przepisy przyjęte w ostatnich latach „sąsiadują” z aktami prawnymi z początku lat osiemdziesiątych. Te ostatnie wyraźnie odbiegają od dzisiejszych chińskich standardów zaawansowaniem techniki legislacyjnej oraz dużym znaczeniem klauzul generalnych gwarantujących prymat gospodarki centralnie planowanej.

Należy się spodziewać bardzo intensywnej aktywności legislacyjnej w Chinach – przede wszystkim we wskazanych powyżej obszarach. Sądząc z dotychczasowej praktyki Chin, przyjęte zostaną nowatorskie rozwiązania, które pozwolą stworzyć jeden z najnowocześniejszych systemów prawa gospodarczego na świecie. Dominujący wpływ prawa amerykańskiego będzie się moim zdaniem utrzymywał. Przemawia za tym zarówno efektywność prawa amerykańskiego jako regulatora konkurencyjnej gospodarki, jak również wyjątkowa duża aktywność amerykańskich prawników w Chinach oraz udział amerykańskich uniwersytetów w kształceniu chińskich elit.

Posted in any | Tagged , | Comments Off on Zmiany w prawie chińskim – najbliższa perspektywa