Chińska spółka joint venture – kluczowe kwestie

Od ponad trzydziestu lat podstawowym, a początkowo jedynym, wehikułem dla zagranicznych inwestycji w Chinach była spółka joint venture. Zgodnie z zamysłem chińskich władz w końcu lat siedemdziesiątych ub. wieku miała być czymś w rodzaju małżeństwa z rozsądku, w którym jedna ze stron wnosi kapitał i technologię, a druga możliwość obniżenia kosztów procesu produkcji i nadzieje na podbicie lokalnego rynku. Doświadczenie ostatnich trzydziestu lat wskazuje, że ponad połowa umów joint venture zostaje źle wynegocjowana, a działalność spółek kończy się zwykle cichą śmiercią. Do rzadkości należą przypadki, gdy wybucha głośny, międzynarodowy spór – jak w przypadku spółki Danone i Wahaha (dla czytelników nie znających sprawy link do dobrego podsumowania w NY Times –tutaj i tutaj).

Mówi się, że to wszystko wina (?) różnic kulturowych przekładających się na negocjacje, kulturę zarządzania i powstawanie konfliktów. Nieprawda. Dysfunkcyjna spółka bierze się nie z różnic kulturowych, tylko z braku przygotowania do negocjacji. Europejczycy i Amerykanie zwykle wiedzą czego chcą, ale nie mają pojęcia o tym czego chcieć powinni. Zagraniczny inwestor skupia się (w 99,99% przypadków) na kontroli właścicielskiej spółki (skoro do mnie należy większość udziałów, a zatem większość głosów, to spółka jest moja). Oczekiwanie wyniesione z kraju ojczystego, co zupełnie uzasadnione na gruncie prawa spółek w Delaware, Niemczech czy Polsce. Chińczycy skupiają się natomiast wyłącznie na kontroli operacyjnej; oczywiście żeby nie zrobić przykrości przyjezdnym, którym zależy na większości głosów na walnym zgromadzeniu – nie oddadzą tego przywileju łatwo (żebyśmy nie sądzili, że to coś nieistotnego).

W efekcie inwestor finansuje firmę, która teoretycznie należy do niego, ale faktycznie nie ma żadnego wpływu na zarządzanie nią, naraża się na defraudację, traci kontrolę nad wniesioną do spółki technologią, a jeśli zupełnie nie uważał, to ma jeszcze zakaz konkurowania z własną spółką (czyli drugi raz do Chin nie wejdzie, przynajmniej nie bez zgody dotychczasowego partnera). Scenariusz brzmi znajomo?

Chińska joint venture umowę (w innych jurysdykcjach kwestia kontroli operacyjnej jest zwykle mniej przewrotna) ma dwa elementy naprawdę istotne – są to kontrola operacyjna wyjście ze spółki. Błędy popełnione tutaj będą bardzo kosztowne.

Co się dzieje gdy rada dyrektorów zapada na paraliż decyzyjny? Uwaga na marginesie: w chińskich spółkach, jak w modelu anglosaskim nie ma odrębnego zarządu i rady nadzorczej, ale funkcjonuje jeden organ łączący kompetencje zarządcze i kontrolne – dzięki rozróżnieniu dyrektorów na wykonawczych i nie-wykonawczych (i jest to system znacznie sprawniejszy, niż pseudo-trójpodział władz w spółkach kontynentalnej Europy i jej naśladowców; ale to oczywiście temat na inną notkę).Udziałów i głosów mamy po równo, w radzie dyrektorów też jest równowaga – o wszystkim decydujemy wspólnie. Dopóty, dopóki. Gdy przestajemy się zgadzać z partnerem, spółka przestaje funkcjonować. Zwykle nikt o tym głośno nie mówi (podobnie jak nie wypada roztrząsać sposobu rozstrzygania sporów, gdy partnerzy mówią o planach na nowy, wspólny biznes – dlatego tyle błędów w dodanych mimochodem klauzulach arbitrażowych) i w umowach joint venture bardzo często brakuje jasnej drogi wyjścia z paraliżu spółki.Skoro nie możemy się pogodzić, to trzeba się rozstać; niby zupełnie proste – ale na jakich zasadach miałoby się to odbyć? Kto ma przejąć spółkę i po jakiej cenie za udziały?

Z pomocą przychodzą egzotycznie brzmiące klauzule umowne – „rosyjska ruletka”, „teksański poker” i „aukcja holenderska”. Jak działają – w następnym odcinku serii o chińskich joint ventures.

 

Posted in any | Tagged , , , | Comments Off on Chińska spółka joint venture – kluczowe kwestie

Wywiad dla Wirtualnego Nowego Przemysłu (wnp.pl)

W środę ukazał się na stronach WNP wywiad ze mną na temat sporu między GDDKiA a Covec. Wywiad jest nadal dostępny pod tym linkiem. “Przedrukowany” został później tego samego dnia przez portal gazeta.pl (link)

Podzękowania dla redaktora Ireneusza Chojnackiego za zainteresowanie tematem i przeprowadzenie wywiadu 😉

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Wywiad dla Wirtualnego Nowego Przemysłu (wnp.pl)

GDDKiA v. Covec

Piękna katastrofa

Z umiarkowanym zażenowaniem śledzę pojedynek między GDDKiA a chińskim konsorcjum firm budowlanych, w związku z projektem budowy odcinka autostrady A2. W połowie ubiegłego tygodnia GDDKiA poinformowała(co skwapliwie podchwyciła polska prasa), że:

“Chińskie konsorcjum z firmą COVEC, które budowało odcinki A i C na autostradzie A2 stara się opóźnić wypłatę należnych stronie polskiej gwarancji, dlatego GDDKiA przygotowała pozew do sądu przeciwko chińskiemu konsorcjum o zapłatę kar umownych w kwocie 140 mln złotych, a także odszkodowanie, m.in. za koszty związane z nieukończeniem autostrady w terminie i różnicy pomiędzy wynagrodzeniem obecnych wykonawców a wynagrodzeniem COVEC w kwocie ok. 600 mln złotych. Chińskie banki gwarantujące kontrakty z COVEC na autostradzie A2 – Bank of China i Export-Import Bank of China – przesłały do Banku Gospodarstwa Krajowego informacje, jakoby Ludowy Sąd Chiński na wniosek COVEC zawiesił wypłatę należnych nam gwarancji.  Jednocześnie część środków została już wypłacona przez Deutsche Bank, który także był gwarantem kontraktów COVEC.”

Jak informuje Gazeta Wyborcza

“Dyrekcja w przygotowanym pozwie do polskiego sądu domaga się od chińskiego konsorcjum zapłaty kar umownych w wysokości 140 mln zł oraz odszkodowania, m.in. za koszty związane z nieukończeniem autostrady w terminie i różnicy między wynagrodzeniem obecnych wykonawców, a wynagrodzeniem Covec – wyjaśniła rzeczniczka. Dodała, że chodzi o ok. 600 mln zł. GDDKiA przygotowała także drugi pozew przeciw Covec tym razem o zwrot płatności dokonanych na rzecz podwykonawców chińskiego konsorcjum, którzy pracowali przy budowie dwóch odcinków A2. Tu mowa o ponad 105 mln zł.”

Do chóru dołączył się także MSZ, który grozi “konsekwencjami” i ofensywą dyplomatyczną przy okazji wizyty Prezydenta w ChRL pod koniec tego roku (za Gazetą Wyborczą):

“Zawrzało za to w Ministerstwie Spraw Zagranicznych. – Na razie czekamy na informacje z Ministerstwa Infrastruktury co do przyczyn odmowy, a wówczas będziemy opracowywać szczegółową koncepcję działań. Jedno jest pewne – reakcja MSZ w tej sprawie będzie – powiedział nam rzecznik MSZ Marcin Bosacki.

Myślę, że zarząd Covec ze spokojem podchodzi do informacji o przygotowaniach do złożenia pozwu przez GDDKiA i daleki jest od paniki na myśl o  “szczegółowej koncepcji działań“, nad którą będzie pracował MSZ (jak tylko otrzyma z MI informacje o “przyczynach odmowy“).

Moja życzliwa rada – MSZ (czy rząd w ogóle) powinien raczej odciąć się od tej katastrofy wynikającej z niekompetencji GDDKiA i podobnie jak władze chińskie przyjąć oficjalne stanowisko, że nie miesza się spór pomiędzy prywatnymi firmami. . . Bo wizerunkowo może na tym tylko stracić.

Urzędnicy mają plan?

Błyskotliwy plan GDDKiA sprowadzał się zatem do następujących kroków: odstępujemy od umowy i  żądamy od Bank of Chinawypłaty gwarancji. A tu taka niespodzianka –  Covec zwróciło się do chińskiego sądu o z wnioskiem o wydanie postanowienia zabezpieczającego i zablokowanie wypłaty gwarancji. . . Takich niespodzianek będzie coraz więcej.

Covec postąpił racjonalnie (jako polski podatnik nie chcę powiedzieć, że słusznie) – umowa gwarancji bankowej zapewne została poddana chińskiemu prawu i właściwości chińskiego sądu, a nawet jeśli GDDKiA wymusiło na Chińczykach poddanie umów akcesoryjnych prawu polskiemu i właściwości polskich sądów, to na gruncie chińskiego prawa jest to łatwe do podważenia.

Umowa z Covec nie jest dostępna na stronach GDDKiA (albo nie umiałem jej znaleźć); dostępna jest tylko ogólna informacja o udzieleniu zamówienia, na podstawie której  nie sposób jednak stwierdzić jak wygląda klauzula rozstrzygania sporów. Na podstawie doniesień prasowych i informacji udzielanych przez GDDKiA można dojść do wniosku, że z umowy wynika właściwość polskiego sądu (zapewne sądu siedziby GDDKiA).

Możemy się spodziewać, że GDDKiA pozwie teraz Covec (pewnie również Bank of China i Export-Import Bank of China) przed polskim sądem. Po kilkunastu miesiącach (optymistycznie) uzyska satysfakcjonujące orzeczenie (zakładając, że Covec zechce odebrać pozew – a doręczenie powinno być zgodne z chińską procedurą cywilną, bo na koniec dnia to chiński sąd będzie decydował o uznaniu i wykonaniu polskiego wyroku).

Po uprawomocnieniu się polskiego wyroku okaże się oczywiście, że w Polsce nie ma żadnego majątku Covec, który możnaby zająć. Jedyna droga to egzekucja w Chinach – zatem GDDKiA zwróci się do chińskiego sądu o uznanie i wykonanie wyroku. I tu czeka naszych urzędników kolejna niespodzianka – chiński sąd odmówi uznania wyroku.

Uznawanie wyroku polskiego sądu podlega przepisom prawa krajowego ChRL oraz polsko – chińskiej umowy o pomocy prawnej w sprawach cywilnych i karnych (tutaj oryginalny dokument z repozytorium ONZ). Zgodnie z art. 20 (a) tejże umowy (przynajmniej MSZ powinien wiedzieć o jej istnieniu) chiński sąd może odmówić wykonania wyroku polskiego sądu jeśli według chińskiego prawa polskiemu sądowi nie przysługiwała jurysdykcja, a także, zgodnie z jej art. 20 (e)  jeśli w Chinach zostanie wydane orzeczenie w tej samej sprawie, albo postępowanie w tej samej sprawie jest w toku.

Zgodnie z chińskim kodeksem postępowania cywilnego (art. 25 i następne) swoboda stron w zakresie wyboru sądu właściwego do rozstrzygnięcia sporu wynikającego z umowy jest ograniczona do . . . sądów ChRL. Praktyka potwierdza, że w przypadku wyroku zagranicznego sądu powszechnego przeciwko chińskiemu przedsiębiorcy, jego egzekucja w Chinach jest niespotykana. Chiński sąd, do którego GDDKiA zwróci się o uznanie polskiego orzeczenia – odmówi, a GDDKiA będzie musiała pozwać Covec jeszcze raz, w Chinach. To oznacza kolejne 2 – 3 lata w sądzie, mniej przyjaznym dla GDDKiA niż warszawski Sąd Okręgowy (choćby z uwagi na język postępowania).

Pozywanie Covec przed polskim sądem to strata czasu – o czym GDDKiA, Ministerstwo Infrastruktury i MSZ wiedzą, a przynajmniej powinni wiedzieć. Jednak dla doraźnych, politycznych korzyści jest im wygodniej udawać, że chronią publiczny interes pozywając Covec w Polsce.

Ze strony Covec należy się spodziewać dwóch ruchów, obu całkiem skutecznych:

Pozew przeciwko GDDKiA o uznanie odstąpienia od umowy za bezskuteczne przed chińskim sądem powszechnym. Nieistotne jest czy zasądzone zostanie odszkodowanie na rzecz Covec, bo i tak jego wyegzekwowanie byłoby niemożliwe (a przynajmniej bardzo trudne, bo GDDKiA nie prowadzi żadnych operacji w Chinach). Dla potrzeb zablokowania polskich starań o uznanie i wykonanie wyroku polskiego sądu zasądzającego odszkodowanie od Covec wystarczy jednak jeśli w momencie złożenia wniosku GDDKiA do sądu w Chinach, będzie się toczyło postępowanie z powództwa Covec przeciwko GDDKiA. Chiński wyrok stwierdzający bezskuteczność odstąpienia od umowy przez GDDKiA zamyka drogę do uzyskania przez GDDKiA jakiegokolwiek odszkodowania. Tutaj będziemy mieli do czynienia jedynie z ruchem defensywnym ze strony Covec.

Jednocześnie z zablokowaniem dochodzenia odszkodowania Covec podejmie moim zdaniem (jeśli trafnie oceniam, że są lepiej przygotowani do sporu niż GDDKiA) działania ofensywne. Polski rząd powinien spodziewać się pozwu arbitrażowego na podstawie polsko – chińskiej umowy o wzajemnej ochronie inwestycji. Z umowy tej nie wynika co prawda uprawnienie prywatnego podmiotu (Covec) do pozwania państwa przyjmującego (Polski), jak ma to miejsce w większości tego typu umów, ale zgodnie z klauzulą najwyższego uprzywilejowania (zamieszczoną w umowie polsko – chińskiej) zastosowanie znajdują korzystniejsze (dla Covec) postanowienia innych umów o ochronie inwestycji. Na przykład umowy polsko – holenderskiej, sprawdzonej przy okazji Eureko…

Jak Polska miała okazję boleśnie przekonać się przy okazji sporu z Eureko, wybór polskiego sądu jako właściwego do rozstrzygania sporów wynikających z umowy (w tamtym przypadku umowy prywatyzacyjnej, a w tym – umowy o roboty budowlane) nie wyłącza jurysdykcji sądu arbitrażowego powołanego na podstawie umowy o ochronie inwestycji.

Na koniec dnia okaże się, że odstąpienie od umowy z Covec – odtrąbione jako sukces GDDKiA oraz przykład stanowczego i kompetentnego działania urzędników Ministerstwa Infrastruktury – będzie dla Polski bardzo kosztowne.

Czegoś się nauczyliśmy?

Wniosków jest całkiem sporo:

Po pierwsze należało przeanalizować specyficzne dla Covec ryzyka na etapie przygotowania umowy o generalne wykonawstwo. Zamiast wklejać postanowienie o właściwości polskiego sądu do tekstu umowy należało odpowiedzieć sobie na kilka prostych pytań – np.  ile będzie kosztował wyrok polskiego sądu, ile potrwa jego uzyskanie, czy taki wyrok się nam do czegokolwiek przyda –  czy Covec ma jakikolwiek majątek w Polsce, z którego możemy przeprowadzić egzekucję, czy majątek jest wystarczający do pokrycia naszych roszczeń, czy polski wyrok można wykonać tam gdzie Covec ma majątek (czyli w Chinach)? Gdyby te pytania sobie zadano, oczywista byłaby odpowiedź – “właściwość polskiego sądu w umowie to kłopot na własne życzenie“.

Gdy już byłoby wiadomo, że polski sąd (i polskie prawo) zapewniają w istocie immunitet Covec, trzeba byłozastanowić się jaki sąd i jakie prawo wybrać (albo poprosić o radę kogoś mądrzejszego – bo ja wiem – dobrej firmy prawniczej w Chinach? rada kosztowałaby jakieś ułamki promila tych setek milionów złotych, których teraz GDDKiA zamierza honorowo, kosztownie i nieskutecznie dochodzić przed sądem). Wybór sprowadzał się tak naprawdę do alternatywy (i) chiński sąd i chińskie prawo, albo (ii) arbitraż i dowolne prawo.

Kryterium wyboru w przypadku sporu z chińskim podmiotem jest pytanie czy wystarczające dla ochrony naszych interesów jest możliwość uzyskania odszkodowania, czy możemy raczej potrzebować zabezpieczenia powództwa (np. zakaz działalności konkurencyjnej, zakaz korzystania z naszego know-how, zablokowanie wprowadzania towaru na rynek). W tym ostatnim przypadku bardziej efektywny będzie chiński sąd (postanowienia zabezpieczające sądów arbitrażowych, co do zasady, nie są w Chinach wykonywane). W przypadku GDDKiA interesem, który należało zabezpieczyć jest możliwość dochodzenia roszczenia odszkodowawczego. Postępowanie przez międzynarodowym sądem arbitrażowym byłoby korzystniejsze niż przed sądem chińskim (neutralne forum, wybór języka postępowania, większa przewidywalność wyniku). Chiny są stroną Konwencji Nowojorskiej i wykonywanie orzeczeń arbitrażowych (w odróżnieniu od zagranicznych wyroków sądowych) nie napotyka tam większych trudności.

Śmiem twierdzić, że prawnicy Covec przeprowadzili powyższą analizę i przyjeli propozycję właściwości polskiego sądu i polskiego prawa z zadowoleniem. Zapewnili sobie immunitet, pozostawiając otwarte drzwi do dochodzenia roszczeń wobec GDDKiA.

Co trzeba było zrobić w momencie, w którym GDDKiA zdecydowała o odstąpieniu od umowy z Covec?

Negocjować ugodę – dopłacić wykonawcy i pozwolić skończyć projekt, albo zwolnić z części kar umownych i rozwiązać umowę, albo chociaż wynegocjować lepszy dla GDDKiA sposób rozstrzygania sporu (np. formalna mediacja, a później arbitraż międzynarodowy). Urzędnicy, zamiast dbać o interes publiczny (setki milionów złotych publicznych pieniędzy) woleli zadbać o własny wizerunek – stanowczych profesjonalistów.

Przed nami jeszcze dużo zabawnych doniesień prasowych – już widzę te nagłówki. . . Trochę tylko szkoda tych milionów, które trzeba będzie jeszcze raz zapłacić za zbudowanie A2.

Chciałoby się zakończyć jakąś krzepiącą mądrością ludową, ale jedyne co mi przychodzi na myśl w kontekście sporu GDDKiA z Covec to ostatnia scena z niezapomnianego “Tajne przez poufne” braci Coenów – “Nie róbmy tego więcej. Żebym tylko wiedział co takiego zrobiliśmy. . .

 

Posted in any | Tagged , , , , | 2 Comments

Wywiad z Lucy Reed

 

Całkiem  ciekawy wywiad z jedną z “gwiazd” międzynarodowego arbitrażu –  Lucy Reed, partnera w nowojorskim biurze Freshfields ukazał się w kwietniowym numerze Harvard International Law Journal: Reed mówi o początkach swojego zainteresowania arbitrażem inwestycyjnym (pracowała w jednej z pierwszych praktyk w tej dziedzinie – firmie, która reprezentowała kilkadziesiąt zagranicznych przedsiębiorstw wywłaszczonych po rewolucji w Iranie w 1979 r.), doświadczeniach w negocjacjach z Koreą Płn. i doświadczeniem w arbitrażu inwestycyjnym. Nie jest to “must read”, ale przybliża czytelnikowi znaną postać w światku prawników zajmujących się prawem międzynarodowym.

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Wywiad z Lucy Reed

Pierwsza sprawa

 

 

483 miliony dolarów – całkiem nieźle jak na pierwszą sprawę w nowo założonej firmie (“I opened my firm without one stinking client”). . .

 

Mark Lanier, jeden z najwybitniejszych amerykańskich prawników procesowych (błyskotliwy, zakręcony) opowiada swoje “war stories” studentom Jona Hansona (1L’s torts @ HLS). Wykład jest fantastyczny – dowcipny, inspirujący, inteligentny. Ten fragment jest moim zdaniem najlepszy, ale warto obejrzeć całość. Śmieszna i pouczająca jest opowieść o procesach przeciwko Merck –   Lanier opowiada o swojej strategii wobec jury w Teksasie i w New Jersey (skoro ogląda inne seriale, trzeba im opowiedzieć zupełnie inne historie).

 

Pierwszy raz posłuchałem tego z sentymentu do zajęć z Jonem Hansonem, ale powtarzam tę przyjemność raz na parę miesięcy — szczególnie gdy mam coś przekonująco i plastycznie napisać po angielsku 😉 Polecam!

LINK

 

Posted in any | Tagged , , , , | Comments Off on Pierwsza sprawa

Departament Sprawiedliwości blokuje przejęcie amerykańskiego T-Mobile

Wydział Antymonopolowy Departamentu Sprawiedliwości (jednej z dwóch agend antymonopolowych w USA) ogłosił dzisiaj decyzję o zablokowaniu przejęcia amerykańskiej spółki T-Mobile, przez jednego z największych tamtejszych operatorów telekomunikacyjnych – AT&T (siódma co do wielkości amerykańska spółka, powstała w wyniku wymuszonego postępowaniem antymonopolowym podziału Bell Systems w latach 80’tych).  Wartość transakcji to  39 mld USD.

Informacja na stronach Departamentu Sprawiedliwości (link) oraz złożony dzisiaj pozew przeciwko AT&T, T-Mobile oraz Deutsche Telekom. Na stronach SEC można z kolei znaleźć umowę sprzedaży akcji T-Mobile.

Co ciekawe, zgodnie z amerykańskimi przepisami antymonopolowymi (Sec. 15 Clayton Act), DOJ pozywa strony transakcji do sądu federalnego w DC, a nie (jak w przypadku kontroli transakcji M&A w Europie) wydaje decyzję zakazującą połączenia.

Dotychczasowe komentarze w amerykańskiej prasie biznesowej wskazywały raczej na zalety wynikające z konsolidacji rynku telekomunikacyjnego w USA – wzmocnienie pozycji AT&T oraz wyjście z rynku najsłabszego z krajowych operatorów (pozycja T-Mobile jest znacznie słabsza niż Verizon i AT&T). Pozew DOJ jest dość krótki i ogólnikowy – trudno na jego podstawie ocenić, czy zarzuty ograniczenia konkurencji są uzasadnione. DOJ twierdzi, że połączenie doprowadziłoby do wyższych cen za usługi dla dziesiątków milionów abonentów, mniejszym wyborem usług i ich niższą jakością. Bez analiz rynku, które DOJ przedstawi sądowi na późniejszym etapie, nie sposób z czego DOJ wyciąga tak daleko idące wnioski.

Komentarze zarówno popierające, jak i krytyczne wobec decyzji DOJ brzmią dość demagogicznie. Zwolennicy przejęcia mówią o zaprzepaszczonej przez DOJ szansie na stworzenie 96 tysięcy nowych miejsc pracy oraz poprawie dostępu do internetu na obszarach wiejskich, a przeciwnicy (w dzisiejszej prasie tych ostatnich było więcej) mówią o trosce wobec konsumentów (abonentów sieci telekomunikacyjnych), na korzyść których miałoby działać rozdrobienie na rynku.

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Departament Sprawiedliwości blokuje przejęcie amerykańskiego T-Mobile

Chiny/UE – nowe cła antydumpingowe

Mijający tydzień przyniósł kilka newsów w europejsko-chińskiej polityce handlowej: chińskie ministerstwo gospodarki nałożyło cła antydumpingowe na europejską skrobię i mączkę ziemniaczaną oraz światłowody, a Komisja Europejska  zniosła nałożone w 2005 r. cła na chińskie obuwie. Cła na skrobię i mączkę obowiązują od 19 kwietnia, a ich stawki są dość wysokie: 12,6% oraz  56,7%. Cła na włókna optyczne produkowane w UE i USA ogłoszono wczoraj, a obowiązują od dzisiaj (21 kwietnia), a stawki wynoszą 4,7% do 29,1%.

W postępowaniach przed chińskim ministerstwem gospodarki nie brali udziału polscy eksporterzy (a szkoda – zgodnie z zasadą, że nieobecni nie mają racji, będą objęci wyższymi stawkami).

Z kolei Komisja Europejska ogłosiła w tym tygodniu wygaśnięcie ceł antydumpingowych na chińskie obuwie wprowadzonych w 2006 r. na poziomie 16,5%. Spodziewany jest znaczący wzrost importu (o kilkadziesiąt procent w ciągu najbliższych miesięcy) oraz zmiana oferty kierowanej na rynek europejski – na buty droższe, produkowane dla znanych marek, w miejsce eksportowanych w ostatnich latach tanich butów sprzedawanych pod chińskimi markami. Chińska prasa donosi, że wiodące chińskie fabryki otrzymują w ostatnich dniach zamówienia po kilkaset tysięcy par butów każda. Oznacza to znaczącą porażkę m.in. polskiego przemysłu obuwniczego. Europejscy producenci butów starali się o przedłużenie ceł na kolejne 5 lat.

Posted in any | Tagged , , , , , | Comments Off on Chiny/UE – nowe cła antydumpingowe

MFN i jurysdykcja w arbitrażu inwestycyjnym

Jeszcze niedawno nie budziło wątpliwości (przynajmniej wśród prawników zajmujących się arbitrażem), że klauzula najwyższego uprzywilejowania (MFN) w przypadku umowy o ochronie inwestycji odnosi się tylko do materialnoprawnego standardu ochrony, ale nie do jurysdykcji ani uprawnień proceduralnych. Od kilku lat nie jest to już wcale takie pewne: pojawiają się zupełnie rozbieżne orzeczenia, z tendencją (słuszną moim zdaniem) do obejmowania zakresem MFN również praw proceduralnych. Przykładem takich rozbieżności w orzecznictwie są wyroki w sprawie Maffezini v. Hiszpania (2000) i Plama v. Bułgaria (2004), obie sprawy rozstrzygnięte przez ICSID (link). W Maffezini arbitrzy uzupełnili proceduralne prawa strony wynikające z danej umowy o ochronie inwestycji „transplantami” z innych umów, rozszerzająco interpretując klauzulę MFN. Umowę hiszpańsko-argentyńską (mającą zastosowanie z uwagi na narodowość skarżącego) uzupełnili postanowieniami umowy hiszpańsko-chilijskiej , co pozwoliło na pominięcie ograniczeń co do jurysdykcji trybunału. Rozumowanie ze sprawyMaffezini w było równie często naśladowane jak i odrzucane w późniejszych sprawach arbitrażowych. W sprawie Plama skarżący żądał zastąpienia niekorzystnej klauzuli o rozstrzyganiu sporów oryginalnej umowy o ochronie inwestycji (cypryjsko-bułgarskiej) mniej restrykcyjną pochodzącą z innej umowy wiążącej Bułgarię (fińsko-bułgarskiej), powołując się na treść klauzuli MFN w umowie cypryjsko-bułgarskiej. Zgodnie z wyrokiem Palma „importowanie” korzystniejszych postanowień proceduralnych jest niedopuszczalne – i stanowisko takie wydawało się dominujące, aż do 2009 r. i orzeczenia w sprawie Renta v. Rosja, które wskazuje, że debata dopiero się rozpoczyna. Sprawa Renta jest elementem starań uzyskanie odszkodowania za nacjonalizację Yukosu: została wszczęta przez hiszpańską spółkę, która posiadała międzynarodowe kwity depozytowe Yukosu. Trybunał arbitrażowy zdecydował, że wbrew ograniczonej w zakresie jurysdykcji wynikającej z umowy o ochronie inwestycji między Hiszpanią a ZSRR, może rozpoznać skargę, gdyż zgodnie z klauzulą MFN (ze wspomnianej umowy hiszpańsko-radzieckiej) powinien zastosować korzystniejsze dla skarżącej spółki reguły co do jurysdykcji wynikające z umowy między Danią a Rosją. Orzeczenie Renta warto przeczytać z uwagi na wyczerpującą i ciekawą argumentację przeciwko rozróżnianiu stosowania klauzuli MFN do praw inwestorów o charakterze materialnym, proceduralnym i w kwestiach jurysdykcyjnych.

Posted in any | Tagged | Comments Off on MFN i jurysdykcja w arbitrażu inwestycyjnym

święta

biurko, przy którym siedziałem będąc uczniem, kilkanaście miesięcy przed upadkiem muru berlińskiego siedziałem przy tym samym biurku, ucząc się łacińskiej pierwszej deklinacji, najprostszej i jedynej, która została mi w pamięci (nawet wyjątki: nauta, poeta, scriba, conviva), przy tym samym biurku uczyłem się hiszpańskiego pod koniec wakacji, kilka miesięcy przed rozstrzelaniem Ceausescu, fragment czytanki mocno dziewiętnastowiecznej, wdzięcznej i zapadającej w pamięć wschodzie, świecie i świetle : “como expresar con palabras sencillas el encanto que las cosas – un palacio, una calle, un jardin – tienen a ciertas horas […] los arboles poseen tonalidades de color y de lineas que no vemos en otras horas” (czyż hiszpański nie jest intuicyjnie zrozumiały?)

oto moje wspomnienie z dzieciństwa: święta w dawnym domu, fado (Wenders/Madredeus) na youtube, zapomniana/przypomniana czytanka kojarząca się z wakacjami na Istrii: nadmorskim światłem i secesyjnymi elewacjami domów;

como expresar con palabras sencillas – czyż nie jest pytaniem na wskroś egzystencjalnym?

Posted in any | Comments Off on święta

artykuł o arbitrażu inwestycyjnym (Rzeczpospolita)

dzisiejszej Rzeczpospolitej [10/12/2008] ukazał się mój artykuł na temat międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego będący polemiką z artykułem Cezarego Wiśniewskiego sprzed kilku dni:

Mity o międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym

Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów – twierdzi Michał Kłaczyński, prawnik w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Weil Gotshal & Manges

Wśród prawników popularna jest anegdota o młynarzu z Sanssouci i Fryderyku Wielkim: według niej król, któremu przeszkadzało skrzypienie młyna stojącego nieopodal jego letniej rezydencji, wezwał młynarza i zaproponował, że odkupi ten młyn. Gdy spotkał się ze zdecydowaną odmową młynarza, zagroził mu wywłaszczeniem bez odszkodowania. Na to młynarz miał odpowiedzieć: „są jeszcze sądy w Berlinie, Miłościwy Panie”. Fryderyk zdumiony śmiałością poddanego ustąpił, a młyn ocalał. Tyle legenda.

Prawdziwa historia jest bardziej pouczająca. W 1738 roku młynarz Grävenitz (nieznanego imienia) zainwestował w budowę młyna pod Poczdamem, w miejscu, gdzie dziesięć lat później stanął letni zamek króla. Rezydencja osłoniła młyn od wiatru, co sprawiło, że stał się on bezużyteczny. Młynarz pozwał króla o odszkodowanie i po 29 latach uzyskał wyrok Sądu Najwyższego na swoją korzyść, któremu to wyrokowi król się podporządkował – odkupił młyn i wypłacił odszkodowanie. A dzielny młynarz zbudował nowy młyn.

Historia młynarza z Sanssouci przyszła mi na myśl przy lekturze artykułu Cezarego Wiśniewskiego „Po co nam umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji” („Rz” z 1 grudnia): opisuje ona ideę arbitrażu inwestycyjnego, odpowiada na tytułowe pytanie autora i demonstruje przy okazji, że lepiej dokonywać ocen na podstawie faktów niż zasłyszanych anegdot. Choćby te ostatnie wydawały się wyjątkowo wdzięczne.

Wątpliwe tezy

Dr Cezary Wiśniewski wyraża pogląd, że „analiza praktyki sporów międzynarodowych na przestrzeni ostatnich lat każe postawić tezę, iż szala przechyla się wyraźnie w stronę zagrożeń” wynikających z umów o ochronie inwestycji. I tej właśnie analizy najbardziej brakuje w komentowanym artykule, który wspomina tylko o wysokim odszkodowaniu zasądzonym od Republiki Czeskiej (Lauder/CME), o groźbie jeszcze wyższego odszkodowania w sprawie przeciwko Polsce (Eureko), o kontrowersjach dotyczących definicji pojęcia „wywłaszczenia” (Eureko) oraz „narodowości” inwestora (Tokios Tokeles). Jednak poważne zarzuty wobec samej instytucji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, które w artykule padają, nie zostały poparte rzetelną analizą kontrowersyjnych spraw (choć sprzeczne orzeczenia w sprawach Lauder i CME v. Republika Czeska, wydane na podstawie tego samego stanu faktycznego i bliźniaczych BITs wyjątkowo do takiej analizy zachęcają) ani ukazaniem ich w szerszym kontekście prawnym i gospodarczym. Należy stanowczo stwierdzić, że tezy Cezarego Wiśniewskiego nie znajdują poparcia w badaniach empirycznych (por. Susan Franck „Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration”, North Carolina Law Review, vol. 86, 2007).

Trochę statystyki

Na świecie zawarto ok. 1700 dwustronnych umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BITs – bilateral investment treaties). Z danych za lata 1990 – 2006 wynika, że w tym okresie toczyły się 102 postępowania arbitrażowe na podstawie 89 osobnych stanów faktycznych (w 17 sprawach wydano więcej niż jedno orzeczenie), a spory te powstały na gruncie 49 spośród umów o ochronie inwestycji.

Spośród wspomnianych 102 postępowań jedynie 52 zakończyły się wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia, a z tych tylko w 20 sprawach przyznano odszkodowanie inwestorom. W pozostałych 30 zapadły orzeczenia na korzyść państw przyjmujących, a w dwóch zawarto ugody. Oznacza to, że w niespełna 20 proc. postępowań zapada rozstrzygnięcie na korzyść inwestora.

Kwestia odszkodowań

Średnia wysokość przyznanego odszkodowania to 10,4 mln USD, przy czym najniższe przyznane odszkodowanie wyniosło 24 tys. USD (sprawa Iuri Bogdanov v. Mołdawia), a najwyższe niespełna 297 mln USD (sprawa CME v. Republika Czeska). Inwestorzy domagali się przeciętnie (średnia) ok. 343 mln USD, podczas gdy zasądzane odszkodowania to przeciętnie ok. 10 mln USD (np. Methanex v. USA, Feldman v. Meksyk). Oznacza to, że przeciętne zasądzone odszkodowanie to jedynie 2,9 proc. roszczenia inwestora.Wbrew obiegowej opinii o wysokich odszkodowaniach przyznawanych w arbitrażu inwestycyjnym tylko w czterech sprawach przyznano inwestorowi więcej niż 10 mln dolarów: Metalclad v. Meksyk (16,7 mln USD), CME v. Republika Czeska (297 mln USD), Occidental v. Ekwador (71,5 mln USD) oraz CMS Gas Transmission Company v. Argentyna (133,2 mln USD). W kolejnych czterech od 5 do 10 mln USD (American Manufacturing and Trading v. Zair; Wena Hotel Limited v. Egipt; MTD Equity v. Chile; Tenicas Medioambientales Tecmed v. Meksyk). W kolejnych 13 sporach przyznano inwestorom odszkodowania w wysokości od 1 do 5 mln USD.

Brak jest danych (a przynajmniej nie są one łatwo dostępne) o kwotach rzeczywiście wyegzekwowanych przez inwestorów. Należy przypuszczać, że korzystne orzeczenie arbitrażowe w wielu wypadkach jest wstępem do negocjacji wysokości odszkodowania ostatecznie wypłaconego przez państwo przyjmujące.

Z dostępnych danych wynika zatem, że większość inwestorów nie otrzymuje żadnego odszkodowania, a do nielicznych szczęśliwców trafiają stosunkowo niewielkie kwoty.

Łatwo policzyć ryzyko wypłacenia odszkodowania przez państwo przyjmujące zarówno w wypadku zawarcia umowy o ochronie inwestycji (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na ok. 1700 umów), jak i w wypadku powództwa (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na 102 sprawy). Szczęściu warto oczywiście pomagać, nie naruszając gwarancji określonych w umowach inwestycyjnych.

Przydatny dla inwestorów i państw

Odpowiadając na tytułowe pytanie autora, po co nam arbitraż inwestycyjny, można stwierdzić, że przydaje się w równym stopniu inwestorom, jak państwom. Tym pierwszym daje bezpieczeństwo – gdy brak „sądów w Berlinie”. A państwom zapewnia wiarygodność: nie potrzebują go kraje o wysokiej kulturze prawnej oraz sprawnym i bezstronnym sądownictwie – inwestorzy preferują wówczas rozstrzyganie sporu przed sądem krajowym (co doskonale widać po niewielkiej liczbie spraw przeciwko USA, Kanadzie, Wielkiej Brytanii). Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów (Wenezueli, Boliwii, Ekwadoru, Meksyku), choć im właśnie wiarygodność jest najbardziej potrzebna.

Orzeczenia w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, choć niepublikowane, są łatwo dostępne (por. popularne repozytoria internetowe: www.ita.uvic.ca, http://icsid.worldbank.org, http://investmentclaims. com).

[Rzeczpospolita, 10/12/2008]

Posted in any | Tagged | Comments Off on artykuł o arbitrażu inwestycyjnym (Rzeczpospolita)