Race to the bottom & carbon leakage: czy polski przemysł przeniesie się na Ukrainę?

by Michał Kłaczyński Posted on 04/02/2012

Carbon leakage to zjawisko polegające na tym, że wskutek surowej polityki klimatycznej (ograniczania emisji CO2) w jednym kraju wzrasta emisja CO2 w innym kraju.

Weźmy przykład produktu X produkowanego w kraju A i kraju B. Ceny X na obu krajowych rynkach są porównywalne, co wynika z podobnych kosztów produkcji, równowani popytu i podaży na lokalnych rynkach oraz ich otwarcia na import. Transport między obu krajami jest łatwy i nie ma żadnych barier celnych (ceł antydumpingowych) ograniczających dostępność jednego rynku dla producentów z drugiego.

Kraj A wprowadza podatek “klimatyczny”, którego zadaniem jest zachęcanie producentów przemysłowych do ograniczania emisji CO2, przez stosowanie “czystszych” technologii. Kraj B nie wprowadza opodatkowania emisji CO2. Produkcja X wiąże się ze znaczącą emisją CO2 i można się spodziewać, że wkrótce po wprowadzeniu podatku klimatycznego, ceny X w kraju A wzrosną. Tym samym opłacalny stanie się import X z kraju B, a zatem zwiększy się w tym kraju jego produkcja (skoro będzie on nie tylko sprzedawany na rynku wewnętrznym, ale również eksportowany). Producenci X w kraju A nie będą w stanie sprostać konkurencji i będą ograniczać produkcję, w miarę  spadku popytu na ich produkt X i wzrostu importu z kraju B (tańszego). Niektórzy spośród producentów z kraju A dostrzegą w nowej sytuacji okazję i ograniczając produkcję w kraju A, przeniosą się do kraju B.

Tym samym emisja CO2 “wycieknie” z kraju A do kraju B, w ślad za mniej wymagającym otoczeniem regulacyjnym. Zjawisko  podążania produkcji za niższymi kosztami, czy są to koszty pracy, czy niższy standar wymogów ochrony środowiska lub niższe podatki nie jest niczym nowym. W przypadku gdy decydującym czynnikiem są koszty związane z przestrzeganiem prawa mówi się o regulacyjnym “race to the bottom”.

Niektóre branże związane z wysokoemisyjnymi technologiami są mało podatne na carbon leakage. Będą to przede wszystkim producenci energii, w których przypadku istotny jest dostęp do sieci przesyłowej i bliskość odbiorcy, a także bliskość zasobów paliwa. Wysokie są również koszty budowy zakładów produkujących energię. Znacznie praktyczniejsze niż przesył energii do dotychczasowych odbiorców jest import towarów wyprodukowanych z dala od miejsca ich sprzedaży konsumentowi.

W jakich branżach wystąpi carbon leakage w Polsce? Tam gdzie przewidywane są znaczące ograniczenia w emisji CO2 (dość skomplikowany mechanizm polegający na przyznawaniu producentom darmowych uprawnień do emisji, zmniejszających się z roku na rok i niewystarczających do utrzymania dotychczasowego poziomu emisji – emitent musi kupować dodatkowe uprawnienia do emisji na rynku, konkurując z innymi chętnymi, ograniczyć produkcję albo zastosować czystszą technologię), a jednocześnie produkt wprowadzany na rynek w Polsce można łatwo wyprodukować poza UE.  Wygląda na to, że będą to producenci cementu, cegieł i ceramiki budowlanej, cukrownie i papiernie, a być może również huty szkła. Zarówno w krotko- (lata 2013 i następne) jak i średnioterminowej perspektywie (lata 2020 – 2030) będą znacząco i stale wzrastały koszty produkcji w Polsce, w związku z realizowaniem polityki klimatycznej UE.

W czym problem? Otóż bezpłatne przydziały uprawnień do emisji CO2 będą ustalane w oparciu modelowe wskaźniki emisyjności (tzw. benchmarki) ustalone przez Komisję Europejską w sposób radykalnie niekorzystny dla polskiego przemysłu. Dla ich określenia przyjęto jako paliwo referencyjne gaz ziemny (paliwo o niższej emisyjności CO2) oraz parametry osiągane przez 10% najbardziej efektywnych instalacji w Europie.

Niebezpieczeństwa związane z zaostrzeniem unijnej polityki klimatycznej są od dłuższego czasu przedmiotem zainteresowania polskiego przemysłu:

„Według doniesień z Brukseli benchmarki dla przemysłów z wysoką emisją CO2 mają być liczone dla instalacji używających jako paliwa gazu ziemnego, którego stosowanie jest nieopłacalne ze względu na ceny gazu.Wartość benchmarku ustalona na poziomie 766 kg CO2 na tonę klinkieru już jest bardzo restrykcyjna. Obliczono ją z 10% najlepszych instalacji w Europie. Możliwa jest do osiągnięcia jedynie w instalacjach do wypału klinkieru o małej wydajności min. przez spalanie w piecach obrotowych znacznej części jako paliwa biomasy (nie wliczanej do limitów emisji CO2 jako paliwa z odtwarzalnych źródeł energii). Biomasa w niezbędnej ilości jest niedostępna dla dużych instalacji do wypału klinkieru. Większość instalacji w Europie nawet przy zastosowaniu najlepszych dostępnych rozwiązań technicznych, nie jest w stanie osiągnąć takich emisyjności w rzeczywistych warunkach funkcjonowania (dla polskiego – nowoczesnego przemysłu cementowego wskaźnik ten w roku 2009 wyniósł 823 kg CO2 na tonę klinkieru).” Uchwała Kongresu Budownictwa i Przemysłu Drzewnego NSZZ „Solidarność”

Komisja Europejska zamierza przeciwdziałać przenoszeniu produkcji poza UE przez system pomocy publicznej dla przedsiębiorstw z branży, w których będzie występowało zagrożenie carbon leakage. Komisja najpierw wywołuje zjawisko niekorzystne dla wspólnotowej gospodarki – ucieczka przemysłu zagranicę, a następnie zachęca przemysł do pozostania w UE zaprwniając im pomoc publiczną. Czy nie prościej byłoby wprowadzić mniej restrykcyjne normy emisji dla branży zagrożonych carbon leakage?

 

Zapewne Komisja będzie starała sie wprowadzić bariery w imporcie produktów obciążonych carbon leakage. Pytanie jak to zrobić? Regulacje WTO dotyczące barier importowych znacząco ograniczają swobodę UE w zakresie wprowadzania barier importowych. Dopuszczalne są cła antydumpingowe (dumpingu nie będzie – w uproszczeniu ceny ukraińskiego cementu importowanego do Polski nie będą niższe niż sprzedawanego na rynku ukraińskim), cła antysubsydiowe (subsydiowania produkcji przez władze ukraińskie nie będzie), oraz środki ochrony przed nadmiernym importem (tzw. safeguards – tu teoretycznie UE ma największe możliwości, jeśli uda się wykazać szkody po stronie przemysłu wspólnotowego).  Dopuszczalność wprowadzenia innych barier – w rodzaju “podatku węglowego” od importowanych produktów jest wątpliwa na gruncie regulacji WTO.

Najbliższe 2 – 3 lata przyniosą odpowiedź na pytanie czy polski przemysł przeniesie się na Ukrainę (czy innych, bliskich geograficznie sąsiadów UE).

Posted in any | Tagged , , | 1 Comment

Chińskie prawo spółek – nowe wytyczne Sądu Najwyższego

by Michał Kłaczyński Posted on 03/02/2012

Prawo spółek pojawiło sie w chińskim systemie prawnym dość późno, bo dopiero pod koniec 1993, czyli kilkanaście lat po powstaniu pierwszych specjalnych stref ekonomicznych i otwarciu Chin na inwestycje zagraniczne, związanych z rozpoczęciem reform gospodarczych (1978).

Początki chińskiego boomu gospodarczego, czyli lata osiemdziesiąte obyły się bez rozwoju tej dziedziny prawa. Jedyną dostępną wówczas formą inwestycji zagranicznych była spółka joint venture z udziałem chińskiego przedsiębiorstwa państwowego i zagranicznego partnera; powstawanie takich spółek było dopuszczalne na podstawie przepisów o JV wydanych w 1978 i 1979, ale zasady ich funkcjonowania wynikały raczej z umów JV i statutów spółek (negocjowanych z władzami w indywidualnym przypadku) niż z przepisów prawa.

Wprowadzenie przepisów prawa spółek w początku lat dziewięćdziesiątych i dopuszczenie do inwestowania bez udziału chińskiego partnera (kilka lat później) znacząco poprawiły atrakcyjność Chin dla inwestorów zagranicznych. Obecnie obowiązująca wersja prawa spółek pochodzi z 2006 (znacząco zmodyfikowana w stosunku do pierwotnej) i nie była od tego czasu nowelizowana.

Rolę poprawiania i udoskonalania prawa spółek przyjął Sąd Najwyższy, który wydaje co jakiś czas wytyczne interpretacyjne (dotychczas zrobił to trzy razy – w 2006, 2008 i 2011).

Wytyczne, mimo ich “niewinnej” nazwy, to faktycznie nowelizacja prawa spółek. Co nowego pojawiło się w 2011?

Sąd skupił się na ochronie wierzycieli w przypadku niedostatecznej kapitalizacji spółki. Kapitał zakładowy spółek w Chinach jest stosunkowo wysoki i ustalany quasi-indywidualnie, to znaczy w zależności od branży/charakteru działalności spółki, w ramach “widełek” określonych przepisami wykonawczymi. Co jednak zrobić gdy kapitału nie pokryto, pokryto w wadliwy sposób, albo wycofano środki wprowadzone do spółki jako pokrycie kapitału? Przepisy nie dawały na to odpowiedzi i w praktyce wierzyciele spółki nie mieli skutecznych środków bezpośrednio przeciwko udziałowcom/akcjonariuszom.

Sąd Najwyższy uregulował odpowiedzialność udziałowców/akcjonariuszy za zobowiązania spółki w następujący sposób:

– założyciele (udziałowcy/akcjonariusze) ponoszą odpowiedzialność solidarną w przypadku wad wkładów na kapitał niezależnie od rodzaju spółki (na podatweie przepisów prawa spółek odpowiadają tylko założyciele/akcjonariusze spółek akcyjnych, natomiast wytyczne rozszerzają odpowiedzialność na udziałówców spółek z ograniczoną odpowiedzialnością);

– dyrektorzy (członkowie rady dyrektorów) i menedżerowie spółki, którzy zaniedbali obowązki w zakresie weryfikacji wkładów na kapitał odpowiadają odszkodowawczo wobec spółki i wierzycieli(!);

– sprecyzowano zakres podmiotów, które mogą występować z roszczeniami wobec udziałowców/akcjonariuszy i dyrektorów: są to spółka, każdy z pozostałych udziałowców/akcjonariuszy i wierzyciele spółki; przysługuje im roszczenie o wykonanie oznaczonej czynności (pokrycie kapitału) oraz roszczenie odszkodowawcze;

– ograniczono stosowanie przepisów o przedawnieniu roszczeń: udziałowiec/akcjonariusz, który nie pokrył udziału w kapitale, bądź wycofał środki ze spółki po jej zarejestrowaniu, jak również dyrektor, który zaniedbał starannego działania, nie mogą powoływać się na przedawnienie (z uwagi na upływ czasu między ich działaniem, a wystąpieniem szkody po stronie wierzyciela);

– ponadto wytyczne ograniczają ponadto korzystanie z praw udziałowych przez tych udziałowców/akcjonariuszy, którzy nienależycie wykonali obowiązek pokrycia wkładów; ograniczenia dotyczą praw do dywidendy, pierwszeństwa nabycia udziałów/akcji, prawa do podziału majątku likwidowanej spółki. Kolejną kwestią, która pomimo praktycznego znaczenia pozostawała w chińskim prawie zagadką, jest zaciąganie zobowiązań w imieniu spółki wobec osób trzecich przez jej udziałowców-założycieli, zanim jeszcze spółka zostanie zarejestrowana. Zgodnie z przepisami prawa spółek jeśli czynność prawna wiąże się z korzyściami dla spółki, wówczas spółka odpowiada za takie zobowiązania, a jeśli korzyści uzyskują udziałowcy (a nie spółka), wówczas wyłącznie udziałowcy odpowiadają za zaciągnięte zobowiązania.

Na pierwszy rzut oka takie rozróżnienie wydaja się racjonalne, ale w praktyce wywołuje trudności (i spory).

Sąd postanowił sprecyzować kryteria odpowiedzialności spółki albo założycieli w następujący sposób:

– spółka powinna złożyć drugiej stronie umowy (zawartej przed jej rejestracją) oświadczenie czy przyjmuje zobowiazania wynikające z takiej umowy, w przypadku gdy nie była jej wyłącznym beneficjentem; wskutek potwierdzenia czynności ponosi wyłączną odpowiedzialność za zobowiązania;

– chyba, że wyłącznymi beneficjentami transakcji, do której przystąpiła spółka, są jej założyciele (udziałowcy/akcjonariusze), a okoliczność ta była znana podmiotowi, z którym spółka zawarła umowę.

 

Posted in any | Tagged , | Comments Off on Chińskie prawo spółek – nowe wytyczne Sądu Najwyższego

Strategiczne partnerstwo

by Michał Kłaczyński Posted on 27/12/2011

Polska prasa przypomniała sobie ostatnio o Chinach, a to za sprawą chińskiej ofensywy dyplomatycznej prezydenta Komorowskiego. Przekonanie prezydenta i rządu, że warto włożyć trochę wysiłku w zbudowanie poprawnych relacji z azjatyckim mocarstwem i organizacja samej wizyty to duży sukces ambasady i nowego ambasadora (Tadeusza Chomickiego). Sukcesem jest też poważniejsze zainteresowanie polskich mediów Chinami, choć zainteresowanie to owocuje niekiedy dziwacznymi materiałami (np. wywiad ze specjalistą od protokołu dyplomatycznego w GW “Prezydent w Chinach, pułapki czyhają”, który zrobił na  mnie wrażenie przedruku z Tygodnika Ilustrowanego z 1903 r.).

Chińskie media komentują wizytę naszego prezydenta kurtuazyjnie, ogólnikowo i bez przekonania – konia z rzędem temu, kto rozumie co znaczy, że

“Both China and Poland believed that expanding and deepening Sino-Poland relations was in line with the two countries’ common wills and fundamental interests, and the move will contribute to maintaining global peace and development and promoting harmony among each state, according to the statement.The two countries will respect and support each side’s development route as well as interior and exterior policies based on domestic conditions. They will also take into account their own core interests and cherish efforts to maintain state sovereignty and territorial integrity, the statement said.” (za agencją Xinhua).

W Polsce chińska misja prezydenta komentowana jest szeroko i pochlebnie. Sam prezydent wykazuje zadowolenie:

“prezydent z prawdziwą satysfakcją odnotował, że udało się w wyniku porozumienia podpisanego we wtorek z przewodniczącym Hu Jintao podnieść polsko-chińskie relacje do poziomu strategicznego partnerstwa” – link do cytatu

oraz dzieli się planami na wspieranie KPCh w drodze do “państwa prawnego”

“My możemy stronie chińskiej oferować nasze doświadczenia praktyczne w przekształcaniu państwa, które było niesłychanie dalekie od standardów demokratycznych, w państwo prawne. Taki zapis znalazł się w oświadczeniu wspólnym” – link do cytatu.

O ile wyrażanie zadowolenia z przebiegu wizyty w Chinach jest elementem obustronnej kurtuazji i prezydentowi Komorowskiemu po prostu wypada podkreślać wagę odbytych rozmów i przyjętych ustaleń, to w ostatniej kwestii (“państwo prawne”) stracił poczucie realizmu. Polscy politycy i eksperci nie będą architektami chińskich przemian ustrojowych. Po pierwsze absolutnie nic nie wskazuje, żeby chińskie władze planowały oddanie władzy opozycji (jakiej opozycji zresztą?). Gdyby nawet chińscy komuniści skrycie realizowali plan demokratyzacji, to dobieranie doradców spośród prowincjonalnych wschodnioeuropejskich polityków jest zupełnie nieprawdopodobne.

Gdy chiński rząd reformował w ostatnich latach prawo autorskie czy procedurę karną, nie sięgał do dorobku biura analiz polskiego Sejmu, ale konsultował się z profesorami i think-tankami przy Harvardzie i Yale (nie bez powodu). Gdyby zdecydował się na reformy konsytucyjne – co bardzo mało prawdopodobne – to czemu niby miałby szukać inspiracji w kancelarii prezydenta Komorowskiego, a nie u sędziego amerykańskiego sądu najwyższego Stephena Breyera, który od lat wykłada w Chinach i doradza chińskiemu ministerstwu sprawiedliwości? Rządzący w Chinach komuniści doceniają znaczenie pewności prawa, jako niezbędnego elementu chińskiego boomu gospodarczego już od przełomu lat 70’tych ubiegłego wieku, gdy pojęcie rule of law niewiele mówiło Komorowskiemu, a o polskim Okrągłym Stole jeszcze nikomu się nie śniło.

Dobrze się stało, że relacje z Chinami stają się w Polsce ważnym tematem, wzbogacają zarówno ofertę publicystyczną, jak i dyskurs polityczny (choć niestety bardziej w sferze symbolicznej niż merytorycznie). Jednak nie ma się co oszukiwać – wizyta Komorowskiego nie była (i nie mogła być)  znaczącym wydarzeniem w Chinach. Nie ma w tym żadnej winy prezydenta Komorowskiego, który z dyplomacją gospodarczą poradził sobie całkiem nieźle. Prezydent mówił zwięźle, zapraszał do Polski inwestorów i studentów, przedstawiał nasz kraj jako wschodnioeuropejskiego tygrysa, unikał tematów drażliwych (demokracja, prawa człowieka etc.)

Co prezydent Komorowski przywiózł z Chin? Deklarację o strategicznym partnerstwie, dość enigmatyczną w tytule i treści. Warto przeczytać dyplomatyczny komentarz ambasadora Tadeusza Chomickiego:

“Żeby zrozumieć wagę tego dokumentu, trzeba znać specyfikę funkcjonowania państwa chińskiego. Podniesienie naszych stosunków do rangi strategicznego partnerstwa to formalne uznanie naszej znaczącej roli w UE i świecie. Ale, co jeszcze ważniejsze, jest to wyraźny sygnał dla własnego społeczeństwa, do decydentów politycznych i gospodarczych, że oto Polska zalicza się do najważniejszych partnerów Chin. (…) Wyobraźmy sobie, że do którejś z chińskich prowincji (a trzeba pamiętać, że prawie każda z nich jest większa od Polski) przyjeżdża polska delegacja. Do tej pory spotykałaby się z politykami i biznesmenami niższego szczebla. Dzięki temu porozumieniu będzie rozmawiała z ludźmi, którzy mogą podejmować decyzje, a nie z takimi, którzy tylko mogą przekazywać informacje do decydentów.”

Nie podzielam oczywiście uroczystego entuzjazmu ambasadora, który nie może sobie jednak pozwolić na inną reakcję niż wyrażenie głębokiego zadowolenia z „upominku” otrzymanego od gospodarzy. „Strategicznymi partnerami” jest nazywane przez chińskie władze kilkadziesiąt krajów, co nie zmienia faktu, że faktycznym partnerem o strategicznym znaczeniu dla Chin jest Afryka, a nie Europa Wschodnia. Chiny inwestują i będa inwestować w infrastrukturę w Namibii i Zambi, a nie w Polsce. Dlaczego? O chińskich priorytetach miedzynarodowych warto przeczytać w NYT Why China Wants a 3-G World, a o zaangażowaniu w Afryce – zaczynając choćby od notki w Wikipedii. Nie oznacza to oczywiście, że z Chinami nie należy współpracować. Nie należy jednak ulegać ekscytacji statusem strategicznego partnera.

Prezydent Hu przyjął gościa życzliwie ale protekcjonalnie: przypomniał, że PRL była jednym z pierwszych krajów, które uznało ChRL (w trzy dni po jej proklamowaniu) i przez ponad 60 lat konsekwentnie stosuje się do polityki „jednych Chin”. Ten ostatni wątek ma osobiste znaczenie dla Hu Jintao, który na początku swojej kadencji musiał zmierzyć się z odejściem od obowiązującego kilkadziesiąt lat w politycze Chin kontynentalnych i Tajwanu paradygmatu „jednych Chin” (rząd w Pekinie i Tajpej kwestionują legitymację konkurenta do rządzenia „jednymi Chinami”, ale ignorują fakty – czyli funkcjonowanie dwóch państw chińskich) w związku z wygraną Chen Shui-biana w wyborach prezydenckich na Tajwanie. Hu nie mógł nie wiedzieć, że Komorowski nie czuje się spadkobiercą prezydenta Bieruta, któremu składał w 1950 listy uwierzytelniające pierwszy ambasador ChRL w Warszawie.

Hu wskazał jednak Komorowskiemu na czym Chinom zależy i gdzie Polska mogłaby oddać przysługę: chodzi o zaprzestanie traktowania Chin jako gospodarki o nierynkowej gospodarce (tzw. NMEs; non-market economy countries) przez organy Unii Europejskiej oraz na forum WTO. Jeśli gość zrozumiał o co prosi gospodarz – i byłby skłonny pomóc Chinom, byłoby to na pewno docenione. Prędzej czy później Chiny będą miały status gospodarki rynkowej dla potrzeb postępowań antydumpingowych i antysubsydiowych w UE. Jeśli polska administracja by w tym pomogła, mogłaby liczyć na znacznie więcej niż deklaracja o strategicznym partnerstwie.

Co ciekawe, w tym samym czasie, co polska wizyta – Chiny odniosły znaczący sukces w walce z amerykańskimi ograniczeniami importu – federalny sąd apelacyjny wydał orzeczenie (GPX International Tire Corporation v. United States) o przełomowym znaczeniu dla chińsko – amerykańskich relacji handlowych (unieważnił dotyczczasowe przepisy dotyczące środków przeciw subsydiowanemu importowi  z krajów o gospodarce nierynkowej, w tym Chin). USA staną się dla chińskich towarów znacznie bardziej dostępnym rynkiem. Dlaczego więc nie spróbować w Europie?

W chińskich relacjach z Polską nie zmieniło się absolutnie nic: jesteśmy krajem odległym geograficznie, o marginalnym znaczeniu biznesowym – nie jesteśmy źródłem finansowania dla chińskiego biznesu, nie mamy dostępu dla istotnych dla chińskiego przemysłu kopalin (interesujący mógłby być nasz węgiel, ale jest zbyt drogi w stosunku do austarlijskiego i indonezyjskiego), nie jesteśmy dużym rynkiem zbytu chińskich towarów, ani miejscem gdzie warto przenosić ich produkcję z uwagi na przepisy celne UE (o wiele lepiej nadają się do tego celu kraje afrykańskie, dokąd chińskie firmy przenoszą fabryki produkujące na rynek europejski).

Nie mamy też znaczenia jako partner polityczny.  Kurtuazyjne zwroty, ewidentnie nieadekwatne do sytuacji, są typowe dla chińskiej obyczajowości i ceremonialnej kultury. Chiny pozostaną bardzo ważnym partnerem dla polskiego biznesu – ale tu wizyta prezydenta Komorowskiego mogła raczej zachęcić polskie przedsiębiorstwa do inwestowania w Chinach, niż tamtejsze skłonić do zainteresowania polskim rynkiem.

Posted in any | Tagged , , | 1 Comment

Kultura negocjacji

by Michał Kłaczyński Posted on 03/12/2011

Truizm o tym, że chińska kultura biznesowa jest mniej indywidualistyczna niż zachodnia (europejska i amerykańska) przekłada się na sposób negocjowania z chińskimi partnerami. Standardowe podejście do negocjacji w zachodniej kulturze, to jest takie gdzie nie mając informacji o uwarunkowaniach drugiej strony staramy się uzyskać optymalny dla siebie wynik, rozumiany jako najkorzystniejsze warunki finansowe transakcji, jest dla Chińczyków obcym zjawiskiem. Dla nich warunki transakcji są kompromisem, pochodną oczekiwań stron i ich zrozumienia dla pozycji partnera. Nie można czegoś żądać, nie wiedząc, czy druga strona może to dać, ani czegoś oferować, nie wiedząc, czy druga strona tego chce. Najpierw musimy się poznać, poczuć ze sobą komfortowo, dopiero potem opowiedzieć o swoich oczekiwaniach, na konieć zająć się wypracowaniem kompromisu. Europejczyk, który przechodzi wprost do negocjacji warunków transakcji będzie miał wrażenie, że Chińczycy mało elegancko przeciągają proces. Nic bardziej mylnego – drużyny negocjatorów grają w zupełnie inne gry, nie zdając sobie z tego sprawy.

Kultura zachodnia jest protransakcyjna i  nieceremonialna, a chińska – propartnerska i ceremonialna. Dlatego polski negocjator, zachowując się naturalnie (w swoim przekonaniu), czyli koncentrując się na osiągnięciu celu (zamknięcie transakcji) i na ekonomicznych parametrach, ale nie poświęcając uwagi relacji łączącej partnerów ani ceremoniałowi negocjowania, będzie postrzegany w Chinach jako osoba grubiańska i niekompetentna. Z kolei zachowanie typowe dla Chińczyków robią złe wrażenie na polskich partnerach, którzy odbierają je jako nieszczere, sztuczne, nieprofesjonalne.

Co z tym zrobić? Dać sobie i Chińczykom trochę czasu na poczatku, na zrobienie solidnego, przyjaznego wrażenia.

A potem warto spróbować przełamać konflikt kulturowy i obwieścić, że negocjujemy transakcję win-win, bo zależy nam na wieloletniej współpracy, z naszym zaufanym partnerem i przyjacielem. Nic nam to nie szkodzi, nawet jeśli wszyscy wiemy, że na jednej dostawie długopisów z logo Euro 2012 się skończy. Nasz plan zakłada, że zamiast uzyskiwać korzyści jeden kosztem drugiego, niech partnerzy podzielą się tym, co mogą uzyskać z rynku – od podmiotów trzecich, będących niejako w tle transakcji. Dzięki temu nie konkurujemy z chińskim partnerem o to, który z nas wynegocjuje lepsze warunki dla siebie. Pytamy wprost o to, jakie warunki chiński partner uznałby za fair, biorąc pod uwagę zarówno własne, jak i nasze uwarunkowania. Nie należy się bać mówienia o swoich oczekiwaniach i ograniczeniach rynkowych.

Należy zawsze pamiętać, że wynegocjowanie umowy, która nie daje chińskiemu partnerowi poczucia, że obie strony realizują uczciwy zysk, będzie dla nas bezwartościowe. Chińczycy nie będą jej traktować wiążąco; prędzej czy później będziemy zmuszeni ją renegocjować – i to zwykle w niewy­god­nym dla nas momencie. Dlatego najlepsza dla nas umowa to tylko podpisany kawałek papieru. A przecież w negocjacjach chodzi nam o coś więcej.

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Kultura negocjacji

Książki o biznesie w Chinach – rozmowa w TVN CNBC

by Michał Kłaczyński Posted on 24/11/2011

W ubiegły poniedziałek byłem gościem redaktora Radosława Wróblewskiego w programie Górna Półka (TVN CNBC).

Rozmawialiśmy o książce China Now: Doing Business in the World’s Most Dynamic Market Marka Lama i Johna Grahama (można ją obejrzeć i zamówić na Amazon.com), która w popularny i przystępny sposób wprowadza w problematykę, z którą styka się zagraniczny przedsiębiorca wchodząc na chiński rynek.

Po przeczytaniu China Now miałem raczej pozytywne wrażenia – przyjemna i łatwa dla czytelnika, sporo praktycznych, inteligentnych uwag. Bardzo amerykańska w stytlu — historyczno-filozoficzny wstęp prowadzi autorów zawsze do praktycznych konkluzji, słusznych, czy nie — brak w ich sposobie pisania nieznośnej maniery (domunującej w polskich publikacjach z nauk społecznych i prawa), którą nazywam na swój użytek “deskryptywnością”. W skrócie: polski autor książki o Chińskiej gospodarce będzie przez kilkadziesiąt stron opowiadał o chińskiej historii nie odnosząc tego zupełnie do celu książki i oczekiwań czytelnika. Jednym słowem lubię amerykańskie podejście łączące filozofowanie (mocno uproszczone) z praktycznymi konkluzjami. W tym sensie – metodologicznym – pierwsze rozdziały China Now przypominały mi seminarium z teorii własności intelektualnej u profesora Fishera – gdzie pierwszy raz w życiu musiałem czytać Kanta i Locke’a nie widząc z początku najmniejszego związku z tematem seminarium, na które się zapisałem, żeby po paru tygodniach quasi-samodzielnei odkryć źródło różnic w amerykańskim i niemiecko-francuskim prawie autorskim. Dygresja, wiem. Chodzi mi o to, że amerykańscy nauczyciele i autorzy przyzwyczajeni są do przeprowadzania wywodu, zamiast podawania czytelnikowi konkluzji do zapamiętania.

Mój gospodarz był bardziej krytyczny wobec China Now – i wypunktował niedociągnięcia autorów, metodologiczne raczej, bo co do meritum byliśmy zgodni, że warto ją przeczytać. Wyszedłem ze studia pod dużym wrażeniem programu i sposobu rozmawiania z gośćmi — ma wrażenie, że więcej zyskałem z lektury dzięki tej dyskusji. Wniosek – można pójść do telewizji jako ekspert (okazja żeby się powymądrzać) i czegoś samemu dowiedzieć. Jak dla mnie – świetny deal 😉

Posted in any | Tagged , , , | Comments Off on Książki o biznesie w Chinach – rozmowa w TVN CNBC

Seminarium – polski biznes w Chinach

by Michał Kłaczyński Posted on 22/11/2011

Na początku grudnia prowadzę wspólnie z Bogdanem Zemankiem z Instytutu Bliskiego i Dalekiego Wschodu UJ (był m.in. pierwszym dyrektorem Instytutu Konfucjusza w Krakowie) seminarium dla polskich firm działających na chińskim rynku.

Wspólnie z Bogdanem napisałem kilka lat temu artykuł na temat statusu Tajwanu – mnie ten problem przed laty interesował od strony prawnej (Republika Chińska/ROC i Chińska Republika Ludowa/PRC roszczące sobie wyłączność, czy dwa różne państwa?), a BZ – od strony życia politycznego na Tajwanie (gdzie studiował). Artykułu nie znalazłem w Internecie, ale na dowód, że istnieje – link do spisu treści Acta Asiatica Varsoviensia.

Nasze równoległe zainteresowanie Chinami zaczęło się jednak dużo wcześniej – od pierwszego w Krakowie lektoratu języka chińskiego w latach 90-tych (wczesnych, oj wczesnych), na który się obaj zapisaliśmy na pierwszym roku studiów – Bogdan psychologii, a ja – prawa. Potem w tym samym czasie wyjechaliśmy na studia do Chin. Uczelnię wybraliśmy nie zwracając uwagi na kryteria akademickie, ale biorąc pod uwagę pogodę, atrakcje turystyczne w okolicy i ogrzewanie w akademiku (na południe od Jangcy ogrzewania nie ma w standardzie, i w zimie trudno było wysiedzieć w nieogrzewanej bibliotece). Jednak prowincjonalny i zaledwie stuletni uniwersytet w zachodnich Chinach nie ustępuje w rankingach  polskiej czołówce.

Wracając do tematu seminarium:

W mediach i publikacjach biznesowych dostępnych w Polsce panuje przedstawianie Chin w sposób powierzchowny – jako pomnik starożytnej cywilizacji (negocjujemy z potomkami Konfucjusza), jako politycznego hegemona oraz gospodarkę o bezprecedensowej historii i potencjale. Opis tyleż poprawny, co zupełnie nieprzydatny dla przedsiębiorcy (który chciałby wiedzieć co robić, gdy Chińczycy zamiast finalizować umowę organizują całodniowe zwiedzanie fabryki).

Szkolenia dotyczące chińskiego rynku, które są dostępne w Polsce (czy po prostu po polsku – geografia jest tu drugorzędna) powielają ten powierzchowny charakter, skupiając na Konfucjuszu, Deng Xiao Pingu oraz chińskim savoir vivre (ten ostatni jest istotny, ale nie najważniejszy w kontekście projektów biznesowych w Chinach – w końcu wznoszenia toastów nauczymy się na miejscu, całowanie kobiet w rękę odchodzi w niepamięć również w Polsce, a wizytówkę… można podać jedną ręką i Chińczycy nie zerwą negocjacji) oraz i metaforycznych koncepcjach mianzi i guanxi (jeśli nie wiesz co to jest, najwyraźniej nie jest Ci to do niczego potrzebne).

Wychodząc od oczywistej obserwacji, że skoro znacząca część zagranicznych inwestycji w Chinach kończy się fiaskiem i dzieje się tak niezależnie od doświadczenia i skucesów inwestora na innych rynkach, to Chiny są dla cudzoziemców trudnym rynkiem z uwagi na jakąś konkretną, specyficzną właściwość. Sięgając własnych doświadczeń w Chinach doszliśmy do wniosku, że tym co wyróżnia Chiny na tle innych rynków wschodzących jest szczególnie wyrazista obcość (bariera kulturowa, prawna i językowa) i niepewność reguł gry (zmienność warunków). W Chinach nie bardzo wiadomo czego się spodziewać i do jakich wartości się odnosić (możliwości jest kilka – tradycja, prawo, nowoczesna/zachodnia etyka biznesowa).

Naszym pomysłem na seminarium jest skupienie się na tych dwóch aspektach działalności w Chinach – negocjowaniu z chińskim partnerem i chińskim prawie.

Pierwsze zagadnienie wiąże się z nieuchronnym konfliktem oczekiwań (celem polskich negocjatorów jest sprawne określenie czytelnych i korzystnych warunków transakcji oraz ich zabezpieczenie, podczas gdy chińskiej stronie negocjacje służą poznaniu i ocenie wiarygodności potencjalnego partnera) oraz trudnościami komunikacyjnymi (chińskie taktyki negocjacyjne są nieczytelne, mylące i irytujące).

Drugi temat, czyli chińskie prawo kusi do teoretycznych dywagacji (choćby na temat konfliktu między koncepcją prawa jako instrumentu wolnego rynku i jego nowoczesną powierzchownością, a brakiem gwarancji praworządości i pewności prawa oraz historycznego kontekstu). Takiej pokusie należy się naszym zdaniem oprzeć (zachęcam oczywiście do sięgnięcia po literaturę akademicką – bardzo polecam książke Randalla Peerenbooma “China’s Long March toward Rule of Law”) – przedstawimy chiński system prawny z „lotu ptaka”,  a skupimy się na czterech  najistotniejszych dla zagranicznego przedsiębiorcy kwestiach: (i) w jakiej formie prowadzić działalność (rejestracja i zarządzanie spółką), (ii) jak strukturyzować i redagować umowy, (iii) spory z chińskimi partnerami, (iv) ryzyka prawne w typowych transakcjach (czyli po prostu jakich błędów trzeba się wystrzegać). A to wszystko najlepjej na przykładach.

W każdym razie – zapraszamy 😉

 

 

Posted in any | Tagged , , , , , , | Comments Off on Seminarium – polski biznes w Chinach

Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV

by Michał Kłaczyński Posted on 22/10/2011

[Kolejna notka z cyklu poświęconego spółkom joint venture w Chinach, tym razem na temat negocjowania warunków kontroli nad działalnością operacyjną spółki.]

Każdy inwestor rozważający rozpoczęcie działalności w Chinach staje przed pytaniem o wybór formy organizacyjno-prawnej nowego przedsiębiorstwa. Do wyboru mamy spółkę kapitałową (z ograniczoną odpowiedzialnością) z wyłącznym udziałem kapitału zagranicznego (外商独资 实体 – “wholly foreign owned entity“, zwykle określana skrótem angielskiej nazwy WFOE), albo podjęcie współpracy z chińskim przedsiębiorcą i prowadzenie działalności w ramach spółki kapitałowej z chińskim partnerem (equity joint venture – EJV, bądź po prostu JV).

Ta ostatnia forma działalności była jedyną formą obecności w Chinach o praktycznym znaczeniu, dopuszczalną od późnych lat 70-tych ub. wieku (biuro przedstawicielskie nie miało nigdy większego znaczenia praktycznego). Z wyjątkiem niektórych ograniczeń sektorowych (jak handel detaliczny, usługi finansowe), w których JV jest jedyną dopuszczalną formą inwestycji zagranicznej, WFOE stały się bardzo popularne w ciągu ostatnich dziesięciu lat. Nadal wielu inwestorów preferuje jednak wejście na chiński rynek w ramach JV i skorzystanie z doświadczeń i znajomości warunków, którymi może wykazać się chiński partner.

Najbardziej oczywistym, obowiązkowym sposobem unikania kłopotów, i niezależnym od kraju, w którym inwestujemy, jest sprawdzenie wiarygodności przyszłego wspólnika. Wstępnego etapu nie należy tego nigdy zaniedbywać, nawet jeśli znamy kogoś od lat, jako wiarygodnego dostawcę, klienta czy agenta.

Chińska JV przybiera formę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pod prawem ChRL, w której zasadniczą kwestią jest kontrola nad działalnością operacyjną. Większość zagranicznych inwestorów starając się o zachowanie kontroli nad JV popełnia fundamentalny błąd, który w konsekwencji pozostawia ich z niczym, z iluzją kontroli nad spółką – błąd tak powszechny, że odpowiedzialny za większość nieudanych inwestycji i złą reputację JV w Chinach. Wspomniany błąd wynika z nieświadomego założenia czynionego przez inwestora, że spółki kapitałowe na całym świecie działają tak samo – kontrolowane są przez zarząd i radę nadzorczą (w europejskim modelu tzw. kontynentalnym) albo radę dyrektorów (w modelu anglosaskim, przyjętym również w Chinach. Idąc dalej, skoro zarząd jest powoływany większością głosów zgromadzenia wspólników, objęcie większości udziałów w spółce joint venture powinno wystarczyć. W tym problem, że w Chinach nie wystarcza – nawet gdyby większościowy udziałowiec miał prawo do powoływania całej rady dyrektorów.

Zagraniczny inwestor ustępuje zwykle w zamian za kontrolę kapitałową nad spółką i prawo do powoływania większości członków rady dyrektorów w “organizacyjnych kwestiach” – to lokalny partner ma prawo obsadzania dwóch pomniejszych stanowisk: tzw. representative director oraz general manager. Kontrola właściciela 60% udziałów w spółce JV, któremu przysługuje prawo powoływania wiekszości członków rady dyrektorów jest złudna. Niestety nadal wielu inwestorów (w tym kilka znanych mi przypadków JV z polskim udziałem) zdaje sobie sprawę z tego błędu dopiero wówczas, gdy pomiędzy wspólnikami JV zaczyna się konflikt.

Żeby rzeczywiście kontrolować spółkę JV trzeba zabezpieczyć następujące uprawnienia (zamiast koncentrować się na kwestii własności i większości głosów):

– prawo do powoływania i odwoływania dyrektora reprezentującego spółkę powinno przysługiwać nam, albo radzie dyrektorów przy większości głosów;

– prawo do powoływania i odwoływania generalnego menedżera – na identycznych zasadach jak dyrektora reprezentującego spółkę (czyli przysługuje nam, radzie dyrektorów przy większości głosów, albo powołanemu przez nas dyrektorowi); częstym błędem jest powierzenie obu funkcji tej samej osobie;

– kontrola nad oficjalną pieczęcią spółki (jakkolwiek absurdalne się to wydaje – w Chinach funkcjonuje swoisty “kult” pieczęci, zastępujących często podpisy), która jest wymagana przez banki i organy administracji do podejmowania czynności w imieniu spółki;

W większości przypadków nasz chiński partner odmówi zgody na we wszystkich trzech przypadkach, używając argumentu, że najefektywniejsze będzie powierzenie codziennego zarządzania spółką chińskiej stronie. Założenie spółki JV wynika przecież z założenia, że zagraniczny inwestor potrzebuje miejscowego partnera, który zajmie się codziennymi sprawami wspólnego przedsiębiorstwa. Popularnym argumentem jest kwestia efektywnego wykorzystania przez chińskiego partnera jego sieci kontaktów (słynnych guanxi), jeśli jego zaufani ludzie nie mogą występować jako kluczowi reprezentanci spółki JV. Choć argumenty  brzmią przekonująco, nie należy ich brać za dobrą monetę. Gra toczy się bowiem o kontrolę nad naszą inwestycją.

Jeśli oddamy wspominane elementy kontroli nad spółką szybko, bo przy okazji pierwszego konfliktu między wspólnikami, okaże się że nie mamy żadnego wpływu działalność naszej chińskiej firmy. Wówczas pozostaje chłodna kalkulacja – czy wyjść ze spółki, albo przynajmniej ograniczyć nasze zaangażowanie, czy walczyć o jej przejęcie. Stawką może być nasza obecność w Chinach, jeśli zobowiązaliśmy się do nie konkurowania z naszą własną JV.

Posted in Chiny, M&A, rynki wschodzące | Tagged , , , , | Comments Off on Kontrola operacyjna w chińskiej spółce JV

Arbitrażowe porażki

by Michał Kłaczyński Posted on 29/09/2011

Miłe początki

Każda z historii zaczyna się mniej więcej tak samo. Od sukcesu: mamy kontrakt, na który firma liczyła od lat. Z wietnamskim  wojskiem na dostawę czołgów, z chińskim kooperantem na produkcję urządzeń na naszej licencji, z nigeryjską spółką wydobywczą na dostawę ropy. Podpisaliśmy list intencyjny. Parametry umowy są świetne. Zarząd wniebowzięty – będzie raport bieżący na giełdę albo audiencja w Ministerstwie Skarbu. Dla nas premia, może awans, a przynajmniej długie wakacje. Wystarczy wynegocjować umowę, no ale z tym nie będzie problemu, bo wszystko mamy uzgodnione w liście intencyjnym. . .

Minęły trzy tygodnie

Negocjujemy umowę, codziennie e-maile i telekonferencje, narady w dziale handlowym, technicznym i prawnym. Z listu intencyjnego wyszło 70 stron umowy, plus drugie tyle załączników. To przez prawników, no ale trudno. Pracujemy na wersji czternastej, z uwagami naszych prawników, do uwag ich prawników do wcześniejszych uwag naszych prawników, do ich projektu umowy. Trudno się w tym połapać.

Mijają dwa miesiące

Umowa podpisana wczoraj w nocy. Ostatnie dni negocjacji bardzo ciężkie, nasza delegacja u kontrahenta. Najtrudniejsze były kwestie handlowe, staraliśmy się wszyscy nie marnować czasu na mniej istotne kwestie. Na szczęście wszystko się udało uzgodnić i projekt zakończony sukcesem.

Rok później

Scenariusz 1: Wietnamczycy nie chcą płacić i jeszcze żądają astronomicznego odszkodowania. Faktycznie, jeden z naszych czołgów się zepsuł podczas defilady na święto niepodległości. Ale to przecież psuje się elektronika, którą kupili od Szwedów, przez nas tylko była montowana. Trzeba będzie ich pozwać, całe szczęście, że arbitraż mamy w Europie.

Scenariusz 2: Jakość i terminy bez zarzuty, ale gdy chcieliśmy zwiększyć ilości powiedzieli, że nie mają mocy przerobowych w fabryce. Okazuje się, że korzystając z naszej dokumentacji produkują drugie tyle i sprzedają importerom w Czechach i na Ukrainie, co by się zgadzało bo nam tam spadła sprzedaż. Rozmowy nic nie dały, ale mamy wszystko udokumentowane, więc ich pozywamy. Mamy w umowie prawo polskie i arbitraż w Warszawie, więc nie będzie problemów.

Scenariusz 3: Spóźniają się z dostawami, ropa zanieczyszczona siarką ponad dopuszczalne normy, dawno byśmy rozwiązali umowę, ale w międzyczasie ceny wzrosły 30%, więc mocno byśmy stracili. Powinni nam zapłacić za przestoje i dodatkowe koszty w związku z zasiarczeniem, ale odmawiają. Na szczęście możemy ich pozwać przed sądem w Gdyni.

Dwa lata później

Scenariusz 1: Najpierw przekonywaliśmy sąd arbitrażowy przy Izbie Przemysłowo – Handlowej w Genewie, że „międzynarodowy sąd w Genewie” z naszej umowy to ich sąd, no bo przecież nie ma innego w Genewie. Sąd się zgodził z nami, chociaż Wietnamczycy twierdzili, że klauzula nieważna i możemy ich pozywać w Wietnamie. Zatrudniliśmy świetnych prawników w Genewie, więc wszystko poszło sprawnie – wyrok korzystny dla nas. Mają  nam zapłacić 30 milionów USD z odsetkami.

Tymczasem Wietnamczycy pozwali nas przed sądem w Genewie o unieważnienie wyroku arbitrażowego. Argumentują, że klauzula była nieważna. Prawnicy  mówią, że mamy spore szanse, ale czekają nas jeszcze 2 -3 lata procesu przed sądami w Szwajcarii, a potem jeszcze raz to samo w Wietnamie, gdy będziemy starali się o wyegzekwowanie wyroku. Doradzają ugodę, ale Wietnamczycy nie chcą zapłacić więcej niż dwa miliony. Pół biedy ze stratami, przeżylibyśmy te 30 milionów, ale jak się giełdowy dowie. . .

Scenariusz 2: Zaczynało się obiecująco – ledwie dwie rozprawy i arbitrzy wydali postanowienie zabezpieczające, czyli zakazali Chińczykom produkcji do czasu finalnego rozstrzygnięcia sporu. Niestety Chińczycy nic sobie z tego nie robią, więc wynajęliśmy prawników w Chinach, żeby to postanowienie wyegzekwować, ale chiński sąd nam odmówił. Prawnicy mówią, że w Chinach można wykonać tylko ostateczny wyrok arbitrażowy, ale to jeszcze trochę czasu zajmie. Nie możemy ich pozwać przed chińskim sądem, bo mamy w umowie ten nieszczęsny arbitraż, więc brniemy dalej. Na razie sprzedaż na Ukrainie i w Rosji spadła nam do zera, Czechy, Węgry i Polskę uratowaliśmy dzięki celnikom, którzy zatrzymują im piracki import.

Scenariusz 3: Wygraliśmy w sądzie, chociaż nie było na początku łatwo z doręczeniami, bo Nigeryjczycy nie chcieli podać adresu w Polsce. Powinni nam obniżyć cenę o 8%, co w sumie daje kilkanaście milionów dolarów. Niestety nic sobie nie robią z naszego wyroku; mają bezczelnych prawników w Londynie, którzy mówią, że się go nie da wyegzekwować, bo Polska z Nigerią nie mają umowy o uznawaniu orzeczeń. I jeszcze słyszymy, że nikt nam już ropy w Nigerii nie sprzeda.

Każdego z powyższych problemów można było uniknąć. . .

W pierwszym przypadku wystarczyło poprawnie wskazać istniejący sąd arbitrażowy. Wietnam jest stroną Konwencji Nowojorskiej i wyegzekwowanie zasądzonego roszczenia pieniężnego byłoby standardowym, wykonalnym zadaniem.

W drugim przypadku należało zrezygnować z klauzuli arbitrażowej i wskazać jako właściwy do rozstrzygania sporów sąd chiński. Przeprowadzenie prostej analizy ryzyka wynikającego z umowy wskazuje, że najbardziej niebezpieczne dla polskiej firmy była utrata kontroli nad know-how i dokumentacją techniczną (dokładnie to co się wydarzyło). Arbitraż nie zapewniał odpowiedniej ochrony, ze względu na chińskie przepisy procedury cywilnej odnoszące się do wykonywania orzeczeń arbitrażowych.

W trzecim – trzeba było wybrać międzynarodowy arbitraż przed uznaną instytucją, a przynajmniej w kraju będącym stroną Konwencji Nowojorskiej (np. w Polsce). Stroną tej Konwencji jest też Nigeria i nie byłoby przeszkód w uznaniu i wykonaniu wyroku arbitrażowego, w tym egzekucji z majątku spółki w Nigerii.

Dlatego tak ważne jest zidentyfikowanie potencjalnych problemów związanych z międzynarodowym sporem handlowym.

Już na etapie negocjowania wstępnych warunków umowy, zanim powstanie projekt listu intencyjnego, powinieneś przeanalizować ryzyka wynikające z niedotrzymaniem jej postanowień. Zarówno przez partnera, jak i przez siebie – i na podstawie takiej analizy wybrać optymalny dla siebie sposób rozwiązywania sporów.

Łatwo, szybki i pewnie? A może wręcz przeciwnie – wygodniejszy dla Ciebie będzie długi, drogi i usłany trudnościami proces? Musisz zastanowić się nad różnymi wariantami rozwoju sytuacji.

Posted in arbitraż, spory | Tagged | Comments Off on Arbitrażowe porażki

Deadlock w chińskiej JV – c.d.

by Michał Kłaczyński Posted on 25/09/2011

Paraliż decyzyjny rady dyrektorów to bardzo niebezpieczny moment dla spółki joint venture, choć wpisany w jej charakter (równowaga głosów w radzie dyrektorów i wśród wspólników). Gdy dyrektorzy reprezentujący wspólników nie są w stanie dojść do porozumienia w istotnych kwestiach, żadna ze stron nie jest w stanie uzyskać większości – równowaga głosów zakłada konieczność jednomyślności. Jeśli taki stan jest trwały, to jedynym sensownym rozwiązaniem jest likwidacja spółki, albo przejęcie kontroli operacyjnej i właścicielskiej przez jednego z partnerów.

W chińskim kontekście pojawia się często kolejny problem – związanie zagranicznego inwestora w dysfunkcyjnej spółce JV ma za zadanie uniemożliwić mu ponowne, samodzielne wejście na chiński rynek. Dodajmy do tego brak określonej w umowie ścieżki rozwiązania joint venture i nagle mamy do czynienia z problemem znacznie większym niż kilka miesięcy i trochę zainwestowanych środków w nieudaną spółkę – zagraniczny przedsiębiorca musi ustąpić, albo wycofać się z Chin. Byłem świadkiem bardzo przykrych sytuacji, gdzie polski inwestor był zmuszony zapłacić kwotę wielokrotnie przekraczającą wartość spółki (i dotychczas zainwestowane środki), by skłonić partnera do rozwiązania spółki joint venture – po prostu nie było innego, praktycznego wyjścia z patowej sytuacji.

Dlatego tak ważna jest opcja wyjścia – własnego lub wymuszenia wyjścia ze spółki lokalnego partnera.

Projektując odpowiedni mechanizm należy się zawczasu zastanowić nad tym czy w przyszłości będzie się nam raczej opłacało budować swoją obecność w Chinach jeszcze raz, czy też korzystniejsze będzie utrzymanie stworzonej już struktury (środków trwałych, bazy klientów lub dostawców, pracowników etc.). Jeśli jesteśmy w stanie to przewidzieć, problem paraliżu decyzyjnego można rozwiązać stosunkowo prosto – opcją call lub put (w zależności od tego czy będziemy chcieli przejąć kontrolę nad spółką, czy z niej wyjść) – czyli uprawnieniem do zażądania od drugiej strony sprzedaży ich udziałów bądź kupienia naszych, po cenie określonej na podstawie przewidzianej w umowie formuły.

Oczywiście często nie sposób przewidzieć w jakiej sytuacji się znajdziemy (choćby – czy będzie nas stać na zapłacenie za udziały drugiej strony)  – wówczas należy zadbać o wprowadzenie do umowy joint venture odpowiednio elastycznego mechanizmu.

Najpopularniejszym mechanizmem stosowanym w spółkach JV (czy w innych przedsięwzięciach, gdzie głosy partnerów pozostają w równowadze) jest „rosyjska ruletka”.

Rosyjska ruletka sprowadza się do prostego scenariusza: jedna ze stron (ta, która sygnalizuje potrzebę wyjścia z pata decyzyjnego) składa drugiej ofertę kupna udziałów tej drugiej strony wraz z ceną, druga strona może wówczas za wskazaną cenę sprzedać swoje udziały albo kupić udziały strony składającej ofertę.

Metoda jest prosta i skuteczna, ale jej wadą jest oddanie przewagi aktywnemu wspólnikowi (temu, który wszczyna procedurę), który jednostronnie określa cenę, a także dokonanie wyceny udziałów i wyczucia zamiarów drugiej strony.

Kolejnym mechanizmem jest „teksański poker” (Texas shoot-out), polegający na tym, że każdy z partnerów składa drugiemu ofertę (w zamkniętej kopercie), w której określa cenę za jaką jest gotowy kupić udziały drugiego partnera. Oferty zostają jednocześnie otwarte i wyższa z nich wygrywa – i wygrywający kupuje udziały przegrywającego i przejmuje kontrolę nad spółką JV.

Przykładowo: A i B mają równe udziały w spółce (50/50), gdzie wartość księgowa przedsiębiorstwa to 20 mln RMB. A decyduje się na zakończenie współpracy w związku z konfliktem z B; zgodnie z umową JV zastosowanie ma klauzula „teksański poker”. A składa ofertę sprzedaży swoich udziałów B za 8 mln RMB. Teraz B musi zdecydować czy zaakceptować ofertę (i kupić udziały A), czy ją odrzucić (i sprzedać swoje udziały za tą samą kwotę – 8 mln RMB). W każdym przypadku jeden z partnerów przejmuje spółkę i może bez przeszkód nią zarządzać.

Metoda jest bardziej zniuansowana niż rosyjska ruletka – pierwszy ruch należy nie do tego z partnerów, który jest aktywniejszy/bardziej agresywny, ale do tego, który jest bardziej znużony sporem i skłonny ustąpić ze spółki. Metoda ta zapobiega windowaniu ceny za udziały – jeśli cena z oferty będzie zbyt wysoka, partner składający ofertę musi się liczyć z jej odrzuceniem przez drugą stronę, co w konsekwencji oznacza, że sam będzie musiał kupić udziały drugiej strony, za proponowaną przez siebie cenę.

Rzadziej spotykana jest „aukcja holenderska” („Dutch auction”) albo „meksykański poker” („Mexican shoot-out”) – wariacja teksańskiego pokera. Polega ona na tym, że strony składają zapieczętowane oferty z minimalną ceną, za którą są skłonne sprzedać swoje 50% w spółce. Ten kto złożył ofertę z niższą ceną „przegrywa” i musi sprzedać swoje udziały za cenę wskazaną w swojej ofercie.

Zastosowanie którejś z powyższych metod wymaga określenia w umowie kluczowych kwestii dla funkcjonowania spółki, przy których brak porozumienia stron pozwala na zastosowanie jednego ze wspomnianych mechanizmów. Jeśli nie ograniczymy się do fundamentalnych dla spółki kwestii, ryzykujemy

Dalej, należy przewidzieć warunki uznania paraliżu decyzyjnego za trwały – np. wskazując, że dopiero po kilku kolejnych spotkaniach rady, które nie przyniosą pożądanej decyzji, można mówić o paraliżu rady. Zwykle są to dwa – trzy spotkania rady w ciągu kilku tygodni, niekiedy z udziałem mediatora. Pozwala to stronom „ochłonąć” i podjąć próbę polubownego rozstrzygnięcia konfliktu zanim dojdzie do próby sił w przejęciu spółki.

Posted in Chiny, M&A, rynki wschodzące, spory | Tagged , , , , | Comments Off on Deadlock w chińskiej JV – c.d.