Category Archives: any

Late night reading

Stumbled upon a few lines late last night and couldn’t help reading these again and saving for later, so maybe for sharing, maybe just to keep, as a reminder or so. Why? Not because the piece made me see the scene – these girls and their emerald-green drink, and the awful black tea, and little crystals of white sugar everywhere around the teacup. Well, of course, I saw it all and much more, but that’s not the point. Books make us see scenes all the time.

It also took me somewhere else – to a couple of casual, forgotten and maybe not entirely significant moments back in time. Now, all of a sudden I was there: sitting outside a bakery at Rue de Buci, right on the corner with Rue de Siene; that’s just a stop for a snack and a coffee along one of my favorite walks in Paris. I walked across the river, and the streets were so calm and almost empty, as if the neighborhood was not up yet in the middle of the day, and I kept walking straight, turned right and here I am at a busy corner and don’t want to leave too soon, so I stay for a tart and a coffee.

At the same time, I thought of another place from the past – an open-air cafe in Lijiang old town (a remote place in Yunnan province in China),where back in mid-nineties local coffee was served, some good fifteen years before Starbucks and coffee really got into China. So in Yunnan, coffee was there for a few decades already, probably came from the French in the nearby Indochina, as they introduced it along with decent bakeries and cheese, but these didn’t make their way to China. It wasn’t anything special back then, while I had it on a sunny February afternoon, but it was fun to have a proper espresso made from the local beans in the middle of the green tea land.

In Paris I sit outside with my daughter, we’re both wearing leathers, mine is black and hers is pink and our tarts are awesome and we like the napkins and enjoy watching the street.

In Lijiang I sit there as a young guy, the air is February crisp but I have my face in the sun, and there are my two classmates there, and they like the sun as well (we came from another place in China, a grey-sky-winter place), and I finish up my coffee and look into the cup just to think how good it was and see a little line of coffee crumbs on the inside of the cup.

Sitting outside, the chill of the air and the warmth of the sun make me feel content, excited even, and I think about what great things life may bring. But in Paris, though it’s a nice moment, there is no hope for excitement as my life is already half-way done.
***
So here is the piece I just read (by one Natalie Goldberg):

“I look up from my notebook. There are two women across from me. They are both drinking a deep green liqueur. No, not deep green, it is emerald green with ice. They are young, in their late twenties. The one with blond hair is wearing big circle earrings and has a dark fur coat flung over her seat. I look at their small table. There is a round silver tray with a white cup and saucer, two cubes of sugar, a white teapot with Ceylon tea brewing in it, and a small white pitcher with hot water to dilute the tea. I look at the space between the small pitcher and the teapot and my mind remembers a large boulevard in Norfolk, Nebraska. It is summer there and a man in his twenties lives in an upstairs apartment. I broke his heart. I did not mean to. It was years ago. His loving was sweet and tender and simple. I didn’t believe in love then. My marriage had just broken up. I remember Kevin sitting at his kitchen table, his glasses off, wearing a yellow nylon shirt. I had a dream then that I was looking for lemon lozenges in the aisle of a drugstore. In the next aisle was Kevin and in the aisle past that was Paris. I knew about Paris and I woke up happy.”

Posted in any | Comments Off on Late night reading

Wybory, czyli iluzja wyboru

Wybory to iluzja – przyzwyczajenie utrzymywane niby dla pokrzepienia serc, dla zachowania pozorów, ale całkiem niepotrzebne i prowadzące do fasadowej harmonii społecznej.

Umówiliśmy się, niespecjalnie nad tym zastanawiając i nie za bardzo pamiętamy, kto z kim się tak umówił, że liberalna demokracja to najlepsze co można mieć, że wybieramy swoich przedstawicieli spośród siebie samych i owi przedstawiciele będą wiedzieć w jakiej rzeczywistości społecznej i prawnej najlepiej nam żyć. I będą to wiedzieć lepiej od nas.

I jakoś nie bardzo to święto demokracji wychodzi w praktyce. I każde ze szlachetnych założeń okazyje się mityczne. Po pierwsze – wybrani przedstawiciele są w najlepszym wypadku tak samo clueless jak my, co do tego w jakiej rzeczywistości będzie najlepiej i jak taką najlepszość osiągnąć. Może nawet bardziej niepewni są od nas, bo paraliżuje ich obawa przed niewiedzeniem skoro wiedzieć powinni. Więc plotą swoje trzy po trzy zamiast się zastanowić.

Po drugie – wybieramy pierwszych lepszych, przy pozorach zastanowienia i pozorach wyboru, albo sfrustrowani nadmiarem i niedosytem jednocześnie (bo czym różni się wybór między 20 rodzajami niepasujących jeansów w Galerii Mokotów od wybierania między kilkunastoma niepodobnymi do niczego kandydatami na prezydenta? – zob. Barry Schwartz, Paradox of Choiceksiążka i wykład TED) nie wybieramy nikogo, bo wybieranie nas męczy, zniechęca i paraliżuje. Samym nam się nie chce kandydować, rozmyślać o ekonomii, prawie i inżynierii społecznej, bo jesteśmy zbyt głupi i zbyt leniwi, więc co się dziwić, że nasi przedstawiciele też są zbyt głupi i zbyt leniwi, a jeszcze niczego od nich nie wymagamy, bo też nam się nie chce zastanawiać czego by tu wymagać, więc radykalna mniejszość idzie krzycząc “Polska!” albo “złodzieje!“, mniej radykalna mniejszość głosuje, a milcząca większośc milczy.

Po trzecie mechanizm kandydowania i wybierania na wstępie promuje ekstrawertyków, oględnie mówiąc nie najmądrzejszych, ale mówiących dużo i najlepiej o niczym, mniej lub bardziej uwodzicielskich głuptasów, którzy nie mieli nigdy cierpliwości nauczyć się czytać książek (a co dopiero ich pisać) , ani nad niczym się zastanowić. Znamy to zjawisko ze szkoły, nieprawdaż? Kto zostawał zawsze przewodniczącym szkoły: dziewczynkowaty nerd z piegami, w okularach i piątkami ze wszystkiego? Wątpię. Zatem proces wyborczy nie daje grupy faktycznie reprezentującej wyborców, ale też nie rekompensuje tego zafałszowania idei przedstawicielstwa wyłonieniem grupy posiadającej cechy szczególnie predestynujące do zarządzania krajem (egzekutywa) i kształtowania rzeczywistości społecznej (legistalywa).

Po czwarte wybory są dość drogie. Samo drukowanie kart do głosowania i liczenie głosów może nie – to kilkadziesiąt, może stokilkadziesiąt milionów złotych, ale przecież mówimy też o kosztach pośrednich – wydatkach na cykliczne kampanie wyborcze, wydatkach na utrzymywanie partii politycznych, ale też o czasie poświęcanym przez media na codzienne pojedynki intelektualne dziennikarze i politycy przeciwko całej reszcie (Staniało, zdrożało panie pośle? – Ależ, gdzie tam pani redaktor, bułki nie chcą stanieć. – Jak nie chcą, chcą, ale nie mogą stanieć!) – to są setki milionów godzin rocznie, które rodzice klasy średniej i niższej mogliby przeznaczyć na rozmowę z dziećmi (choćby i powierzchowną) o demokracji ateńskiej i religii w Kartaginie i patentach farmaceutycznych. No ale nie przeznaczą, bo nie mogą, bo przecież Fakty. Koszty społeczne demokracji są olbrzymie.

Po piąte wybory służą innemu niż deklarowanemu celowi – nie zapewnieniu legitymacji władzy ustawodawczej i wykonawczej (legitymizowaniem władzy sądowniczej nikt się już na szczęście nie kłopocze) – ale zaspokojeniu niskiej potrzeby medialnych igrzysk (Czy nasi wygrają?), pozbawionym znaczenia jak EURO2012 i budowaniu fasady demokracji, udawanego porządku i sensu. Wybory to iluzja prawa – podobnie jak iluzją, zasłoną dymną jest porządek prawny (regulacje) w innych dziedzinach – polecam fenomenalny artykuł profesora Jona Hansona (po latach uważam go za jedną z osób, które wywarły największy wpływ na moje myślenie o prawie) – The Illusion of Law: The Legitimating Schemas of Modern Policy and Corporate Law.

Osiągnąć wszystkie te deklarowane i faktyczne cele można prościej, taniej i efektywniej – losując prezydenta, losując członków parlamentu i samorządów lokalnych, dbając raczej o reprezentatywność kandydatów do władzy ustawodawczej i jakość/kompetencje kandydatów do władzy wykonawczej. Jest o tym już trochę researchu – A.Pluchino, C.Garofalo, A.Rapisarda, S.Spagano, M.Caserta, Accidental Politicians: How Randomly Selected Legislators can Improve Parliament Efficiency, Physica A 390 (2011) 3944-3954 i link do darmowej wersji] – choć do Faktów (i Faktów po Faktach) jakoś ciężko mu dotrzeć.

***

A teraz to samo, tylko bardziej sentymentalnie:

Mamy po kilkanaście lat, wiaderka z klejem i rulony plakatów. Oklejamy Kraków zdjęciem Wałęsy i Johna Wayne’a. Już niedługi ukaże się drukiem słynny esej Fukuyamy. W każdym razie czujemy, że dzieje się coś niezwykłego – upada komunizm, choć jeszcze nikt nam nie objaśnił, że oto kończy się historia.

W wyborach bierze udział 62,7% uprawnionych do głosowania. Kandydaci spoza koalicji rządowej zdobywają wszystkie z przyznanych im mandatów. O wyborach i końcu historii z łaskawą życzliwością pisze NY Times.

Na kolejne ważne wybory trzeba poczekać do 2003 – w referendum akcesyjnym (dwudniowym, żeby pomóc frekwencji) bierze udział 58,85% uprawnionych, z których 77,45% głozuje za przystąpieniem do UE. Oznacza to, że za przystąpieniem Polski do UE opowiedziało się zaledwie 45,58% uprawnionych do głosowania.

New York Times, 22 października 1989: “Global warming, nuclear proliferation, chaos in Eastern Europe. Even the notion of post is over. Post-modernism, post-history, post-culture (…) – we’re beyond that now. (…) What follows post? Samuel P. Huntington, Eaton Professor of the Science of Government at Harvard, has a name for the latest eschatological craze: “endism.” (…) What was Fukuyama saying? That the end of history is good news. What is happening in the world, claimed his eloquent essay, is nothing less than ”the triumph of the West.” How else to explain the free elections in Poland and Hungary? The reform movement in China? The East German exodus? In Fukuyama’s interpretation, borrowed (and heavily adapted) from the German philosopher G.W.F. Hegel, history is a protracted struggle to realize the idea of freedom latent in human consciousness. In the 20th century, the forces of totalitarianism have been decisively conquered by the United States and its allies, which represent the final embodiment of this idea – ”that is, the end point of mankind’s ideological evolution and the universalization of Western liberal democracy.” In other words, we win.” (http://www.nytimes.com/1989/10/22/magazine/what-is-fukuyama-saying-and-to-whom-is-he-saying-it.html)

New York Times, 4 czerwca 1989: “Understandably, the campaign has provoked varying official reactions throughout the Eastern bloc, deepening the ideological divide between countries fired more or less by the momentum for change coming from the Soviet Union. In Hungary, where moves toward change are apace of those in Poland, attention in the official press and television has been rapt. (…) In East Germany and Czechoslovakia, where resistance to change is strong, reports on Poland were limited and hostile.” (http://www.nytimes.com/1989/06/04/world/poland-flirts-with-pluralism-today.html?pagewanted=2)

***

Wybory prezydenckie w 2010, z wysoką jak na polskie realia frekwencją 55,31% w drugiej turze (wywołną wzmożeniem barskich i targowiczan) wygrywa Bronisław Komorowski zdobywając 53,01% głosów. To oznacza, że na obecnego prezydenta głosowało 29,31% uprawnionych.

Z wyborów tych warto zapamiętać polemikę o tym co ważne, jaka wywiązała się między kandydatami: Andrzej Olechowski powiada – “Wybierz swój dobrobyt“, na z wyższością Marek Jurek – “Najważniejsza jest wiarygodność“, którego z kolei strofuje Jarosław Kaczyński: “Polska jest najważniejsza“; dyskusję kończy jak zwykle koncyliacyjnie Bronisław Komorowski – “Zgoda buduje“. Dobrobyt, Polska, wiarygodność i zgoda – to właśnie zwykle jest do wyboru.

Wybory parlamentarne w 2011, z frekwencją 48,92% wygrywa z wynikiem 39,18% głosów PO (zaledwie 18,30% uprawnionych do głosowania), która tworzy gabinet wraz z PSL (odpowiednio 8,36% oddanych głosów i 3,90% uprawnionych do głosowania). Oznacza to, że koalicja rządowa (hmm… większościowa) reprezentuje głosy zaledwie 22,2% wyborców.

Co ma do powiedzenia o Polsce po 2010/2011 roku New York Times? Drukuje słabowity esej Sierakowskiego, z jednym dobrym akapitem: “Catholic censorship, unlike Communist censorship, is characterized by the fact that Catholics themselves do not know what exactly they are censoring. None of the protesters had seen Mr. García’s play. Not that it mattered to them. Communists once boasted that they knew the future, and in this sense, Catholics are similar: A work of art must be banned before it corrupts our souls.” (Poland’s Culture War Rages On).

Posted in any | 1 Comment

Prawo boskie i prawo ludzkie

Profesor Andrzej Rzepliński, prezes polskiego TK został odznaczony zagranicznym orderem (?) Pro Ecclesia et Pontifice, co w krajowej prasie wywołało zainteresowanie – mniej i bardziej życzliwe dla odznaczonego i pomysłu nadawania kościelnych odznaczeń członkom sądu konstytucyjnego w ogóle. Nieliczni krytykują Rzeplińskiego (Osiatyński: Niestosowność, chciałoby się powiedzieć, nieprzyzwoitość, bo ja wiem, fundamentalna, ale nieprzyzwoite byłoby nieprzyzwoitość wprost nazywać nieprzyzwoitością, więc niefortunność może; Sroda: O naprawie Rzeczpospolitej utraconej nadziei), większość milczy albo frasuje się (Ostrowski w Polityce: Olaboga, jak niestosownie!), niektórzy chwalą (Niesiołowski w telewizji: Zaszczyt), albo relacjonują rzeczowo (Gość Niedzielny). Największą wesołość budzi chyba sam odznaczony, który rezolutnie dzieli się radością (z odznaczenia, ale i opuszczonych klasówek z historii): “Jestem szczęśliwy, bo jestem Polakiem, chrześcijaninem i katolikiem. To Kościołowi zawdzięczamy w dużej mierze to, że po latach zaborów i totalitaryzmów możemy mówić i myśleć po Polsku – mówił profesor Andrzej Rzepliński, odbierając Krzyż Pro Ecclesia et Pontifice.” i równie rezolutnie broni się przed zarzutem stronniczości (coś tam o źrenicy konstytucji i mordowaniu zwierząt).

Najlepszym komentarzem do sporu światopoglądowego i konstytucyjnego, który wywołał prof. Rzepliński jest znakomity esej polskiego teologa i filozofa, ks. prof. Jerzego Bajdy, na który trafiłem onegdaj.

Panie i Panowie, pod rozwagę:

***

Chrześcijańskie korzenie europejskiego prawa

Wszelkie prawo pochodzi od Boga, w tym prawa człowieka, które Bóg dał nam zawierając przymierze z Żydami podczas ich wyjścia z ziemi niewoli. Pierwszym aktem prawnym regulującym prawa człowieka jest Dekalog. Uzupełnieniem Dekalogu w Nowym Testamencie jest zasada równości i sprawiedliwości społecznej („nowe przykazanie daję wam abyście się wzajemnie miłowali“), wraz z uszczegółowieniem o zakaz czystek etnicznych („nie ma Greka ni Żyda“), prawa pracownicze („a zatem pozostaje odpoczynek szabatu dla ludu Bożego“).

Pan Bóg dał człowiekowi zbiór uniwersalnych praw – Dekalog jest pierwszą, najważniejszą i jedyną doniosłą Deklaracją Praw Człowieka. W zasadzie nie deklaracją, ale konstytucją, bo nabycie praw przez człowieka nastąpiło w chwili gdy Mojżesz otrzymał kamienne tablice. Przekazanie Mojżeszowi tablic było aktem konstytutywnym, a nie deklaratywnym – zatem Dekalog jest Najwyższą Konstytucją Praw Człowieka. Wszelkie ludzkie dokumenty, jak międzynarodowe konwencje, karty praw, czy narodowe konstytucje – są jedynie odzwierciedleniem zamysłu bożego nadania praw człowiekowi oraz deklaracjami przestrzegania przez człowieka prawa bożego.

Ludzkość przyjęła nadane prawa z boskiego nadania, lecz przedstawia je oszukańczo jako dorobek humanizmu, oświecenia i krwawego terroru w dobie rewolucji francuskiej. Choć błędy poznawcze łatwo sprostować wskazując na Dekalog, a także Stary i Nowy Testament, to przekłamanie to prowadzi do fałszywego rozumienia praw człowieka.

Wielkim nadużyciem (tu nikt z nas nie jest bez winy – Stwórcy żałowano nawet drobnej invocatio Dei) jest konsekwentne pomijanie w dokumentach prawniczych, zarówno krajowych (jak Konstytucja, ustawy i rozporządzenia), jak i konsekwentnie we wszystkich międzynarodowych konwencjach, oraz w orzecznictwie sądów polskich (w tym Trybunału Konstytucyjnego RP), sądach międzynarodowych i europejskich (jak Europejski Trybunał Praw Człowieka i Europejski Trybunał Sprawiedliwości) – praw Boga. A przecież Dekalog nim nadaje prawa człowieka, deklaruje również mocą Bożego słowa prawa Boga.

Człowiek stawia siebie przed Bogiem, zaprzeczając systematyce aktu prawnego jakim jest Dekalog. Wywyższając siebie ponad inne stworzenie, człowiek zapomina, że prawa ludzkie nadane przez Boga są prawami mniejszej wagi niż prawa Boga. Niszcząc hierarchię prawa, człowiek odwraca się od Boga i narusza przymierze, dzięki któremu może cieszyć się własnymi prawami.

W preambule Dekalogu Bóg powiedział Mojżeszowi i ludzkości „Jam jest Pan Bóg twój, którym cię wywiódł z ziemi egipskiej, z domu niewoli” ustanawiając tym samym pierwszą w dziejach ludzkości swobodę podróżowania w sprawach prywatnych, w interesach oraz celem podjęcia pracy, zastrzegając jednak dla siebie prawo kontroli ruchu podróżnych.

W pierwszym i trzecim przykazaniu Pan Bóg ustanawia boskie prawo do czci przez Stworzenie wyłącznie przysługujące Bogu. Pierwsze przykazanie ustanawia wolność sumienia człowieka, gdyż pozwala człowiekowi czcić innych, cudzych bogów, ale w drugiej kolejności. Pan Bóg ustanawia tym samym zasadę proporcjonalności – przejęte przez wszystkie demokratyczne systemy prawne, w tym prawo europejskie – chroni prawa boże nie naruszając praw ludzkich w większym niż to konieczne zakresie. Kładzie również podwaliny prawa autorskiego, patentowego i znaków towarowych, zastrzegając wyłączne korzystanie ze swojego wizerunku i zakazując sporządzania kopii Stworzenia („Nie będziesz czynił żadnej rzeźby ani żadnego obrazu tego, co jest na niebie wysoko, na ziemi nisko, ani tego, co jest w wodach poniżej ziemi“).

W drugim przykazaniu Pan Bóg ustanawia boskie prawo do godności, swojej autonomii i prywatności. Pojawia się w bożym planie ponownie zasada proporcjonalności, której próżno szukać w amerykańskiej czy francuskiej deklaracjach praw człowieka (zakazuje wzywania „nadaremno”) oraz – co równie ważne – dyrektywa interpretacyjna służąca niesprzeczności systemu prawnemu (uzasadnione wzywanie imienia bożego konieczne jest dla realizacji bożego prawa do bycia otoczonym kultem).

Należy postulować włączenie Praw Boga do wszystkich międzynarodowych oraz krajowych aktów prawnych (przynajmniej tych rangi konstytucyjnej) – podobnie jak włączono prawa człowieka. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której Dekalog implementowany jest do międzynarodowego i krajowego porządku prawnego tylko w części i to akurat w części wygodnej tzw. liberalnej lewicy.

Donośny niech będzie Głos Wielkich Pasterzy i Doktorów Kościoła: „Od grobu św. Wojciecha pytam więc, czy wolno nam odrzucić prawo chrześcijańskiego życia (…) W imię poszanowania praw człowieka, w imię wolności, równości, braterstwa, w imię międzyludzkiej solidarności i miłości, wołam: nie lękajcie się! Otwórzcie drzwi Chrystusowi!” (słowa Ojca Świętego w Gnieźnie 1997 r.)

ks. prof. Jerzy Bajda, “Prawo boskie u zarania praw” w zbiorze “Europa Christiana“, Lomianki, 1999

Posted in any | 2 Comments

Verdi, Balkin i Warren

Robiąc z nudy i desperacji research o Puccinim (dlaczego zakończenie – literackie – Turandot jest tak beznadziejne, nieprzystające do świetnej historii?) trafiłem na artykuł (link za chwilę) i niezwykłą postać profesora prawa konstytucyjnego z Yale. Zaczyna on artykuł o Warrenie i piątej poprawce w taki sposób:

In December of 2000, Riccardo Muti, one of the most distinguished Verdi interpreters of his generation, opened the new opera season at Milan’s La Scala Opera House with a performance of Verdi’s Il Trovatore. The opening night at La Scala is not only the most eagerly awaited musical event in Italy; it is also one of the country’s most important social occasions. The usual attendees include politicians, aristocrats, movie stars, and upwardly mobile businesspeople, as well as the loggionisti, the diehard opera fans who wait in line for hours for standing-room tickets at La Scala, and who “are known for shouting out their candid appraisals of the singers from the upper galleries.” Muti’s performance was important for another reason: it began a yearlong celebration of the one hundredth anniversary of Verdi’s death, featuring many performances of the beloved composer’s operas. Muti’s Il Trovatore featured the thirty-two-year-old tenor Salvatore Licitra, whom some critics had dubbed “the new Pavarotti.” (Licitra, blessed with the most golden and powerful voice, was, sadly, to die eleven years later from injuries sustained in a motor-scooter accident.)

***

Kontynuuje potem  brawurowo mieszcząc się gdzieś między szaleństwem, banałem i geniuszem.

Posted in any | Comments Off on Verdi, Balkin i Warren

Liczni, dostępni i tani

Nie mam czasu napisać porządnej notki, a w zasadzie skończyć, bo kilka mam w notatniku. Zatem tylko coś szybkiego, twittowego niemal:

Dzisiejszy frontpage na Polskim Prawniku nastroił mnie dość sentymentalnie – 11 lat temu zaczęło się od artykułuniewinnej dyskusji w Tygodniku Powszechnym.

Teraz – co wówczas było niewyobrażalne dla samych zainteresowanych – rocznie przybywa więcej prawników z tytułami zawodowymi, niż wtedy było na rynku adwokatów.

Jak tu się nie cieszyć z takiego newsa?

Posted in any | Comments Off on Liczni, dostępni i tani

Modne bzdury a.k.a. Azja jest najważniejsza

Korzystając z prześmiewczej rekomendacji, czyli w zasadzie przypadkiem, trafiłem na blog polityka i politologa, który wieszczy azjatycką dominację na świecie. Nie byłoby w tej wieszczbie nic szczególnie oryginalnego gdyby nie jej kuriozalne uzasadnienie: “przyszłość świata należy do Azji Południowo-Wschodniej” dlatego, że powiela ona model rozwoju Europy sprzed 500 lat, kiedy to łączono “ciężką pracę z miłością do rodziny, poszanowaniem religii i cnót wszelakich”, a dzisiejsi Azjaci są podobni do dawnych Europejczyków, którzy “potrafili znajdować szczęście w całodziennej harówce, czci oddawanej Bogu oraz życiu rodzinnym”, co zaowocowało rzecz jasna powstaniem i rozwojem kapitalizmu. Bloger, polityk i politolog jest o tym przekonany, a wie co mówi, bo w młodości trenował karate i zna się na Azji. W tej prognozie dla Azji pobrzmiewa studencka lektura “Etyki protestanckiej a ducha kapitalizmu” Maxa Webera i jakiejś gazety z samolotu (z rejsu do Azji, rzecz jasna). Teza Webera, o pozytywnym związku religii z genezą kapitalizmu (nie każdej religii, ale kalwinizmu), sama w sobie słabo uzasadniona empirycznie, poddana karykaturalnej parafrazie i odniesiona do dzisiejszej Azji, stała się wielopoziomową bzdurą.

No, przynajmniej bzdurą dwupoziomową.

Weber. Jeśli protestantyzm przyczynił się faktycznie do rozwoju kapitalizmu, to nie przez pochwałę pracowitości, a raczej przez stworzenie warunków do akumulacji i optymalnej alokacji kapitału. Jeszcze bulla Inter Multiplices (1515, sobór laterański V) mówi o zakazanej “lichwie” jako o szukaniu zysku z korzystania z rzeczy, która sama w sobie nie przynosi owoców, bez pracy, bez wydatków i bez ryzyka ponoszonego przez pożyczkodawcę. Trzydzieści lat później Kalwin powiada, że nie ma nic złego w wynagrodzeniu za korzystaniu z pieniądza, choć jest on “jałowy” (nie przynosi owoców), podobnie jak godziwe jest pobieranie zapłaty za korzystanie z domu, choć mury i dach budynku podobnie jak pieniądz nie przynoszą owoców. Jeśli jest cokolwiek sensownego w tezie Webera, to nie eksponowanie znaczenie pracy i osobistych wyrzeczeń, ale powiązanie kapitalizmu ze zniesieniem zakazu lichwy. Nadal jednak teza, że kalwinizm dał światu kapitalizm, a kraje protestanckie rozwijały się bardziej efektywnie niż katolickie nie znajduje empirycznego uzasadnienia. Decydujące znaczenie dla rozwoju Europy (jej wiodących gospodarek) miała nie wyznawana religia i wartości (harówka i oddanie życiu rodzinnemu), ale dostęp do Atlantyku, podjęcie dalekomorskiej żeglugi i handlu oraz kolonizowanie odkrywanych terytoriów. Ciekawie i przekonująco piszą o tym autorzy The Rise of Europe: Atlantic Trade, Institutional Change and Economic Growth.

Azja. Przyjmijmy na chwilę, że karkołomna teza o pozytywnej korelacji “całodziennej harówki, czci oddawanej Bogu oraz życia rodzinnego” z rozwojem gospodarczym jest trafna. Czy faktycznie te trzy elementy prawidłowo opisują rzeczywistość społeczną krajów Azji Południowo-Wschodniej? Wątpię. Mówimy bowiem o zróżnicowanej grupie krajów (Burnei, Birma, Filipiny, Indonezja, Laos, Malezja, Singapur, Tajlandia, Timor Wschodni, Wietnam). Z braku czasu na research – rzut oka na dwie tylko, najdynamiczniej rozwijające się gospodarki tego regionu – Malezję i Wietnam. Czy kraje te cokolwiek łączy w  wymienianych kategoriach? Śmiem wątpić. W Wietnamie 81% mieszkańców to ateiści, a reszta to buddyści i chrześcijanie, w Malezji z kolei bezwyznaniowych obywateli jest tylko 0,7%, a większość pozostałych to muzułmanie (bez możliwości opt-out, bo apostazja w Malezji jest karana). Co ciekawe – mimo, że Malezja jest jednym z największych rynków Islamic finance, to ograniczenia wynikające z zakazu lichwy nie wpływają w zauważalny sposób na rozwój gospodarczy kraju. Podobnie, na wyniki gospodarki wietnamskiej nie wpływają negatywnie regulacje wywodzące się z gospodarki centralnie planowanej. Wartości rodzinne? W obu krajach porównywalna (niska, ale rosnąca) jest liczba rozwodów  (por. The Star, Financial Times ), podobny jest przyrost naturalny (Wietnam – 16.83 urodzin na 1.000 mieszkańców, Malezja – 20,74 na 1.000 mieszkańców). Powszechność stosowania antykoncepcji przez  kobiety w wieku 15 – 49 lat (Wietnam – 79%, Malezja – 54%), wskazuje na większe znaczenie “wartości rodzinnych” (rozumianych m.in. jako mniejsza swoboda kobiet w podejmowaniu decyzji prokreacyjnych) w Malezji. Czy można wskazać na korelację większej popularności wartości rodzinnych i  tempa wzrostu PKB? Wątpię. Nie udało mi się dotrzeć do wiarygodnych danych na temat przeciętnego czasu pracy w roku w Malezji i Wietnamie. Z dostępnych danych OECD nie wynika żeby kraje Azji Południowo-Wschodniej odstawały na niekorzyść od innych krajów rozwijających się.

Niewiele dotąd wiedziałem na temat Marka Migalskiego (ot, usłyszałem gdzieś nazwisko), autora komentowanego tutaj wywodu o świetlanej przyszłości Azji (polityka, nawet chińska, ani telewizja specjalnie mnie nie interesują). Nie byłem więc uprzedzony. Teza Migalskiego-Webera skłoniła mnie w pierwszej chwili do smutnej refleksji o jakości polskiej reprezentacji w Parlamencie Europejskim, która jednak szybko ustąpiła nadziei na kontynuowanie przez pana Migalskiego błyskotliwej kariery politycznej. Strach myśleć, że mógłby wrócić na uczelnię. Bo okazuje się, że to nie tylko polityk, ale i wykładowca akademicki 😉

Posted in any | Tagged , | Comments Off on Modne bzdury a.k.a. Azja jest najważniejsza

Chińskie inwestycje w Europie

Po wizycie prezydenta Komorowskiego w Chinach, o której nieco prześmiewczo pisałem (tutaj), coraz więcej prawników myśli o tworzeniu produktów, zespołów i całych praktyk dedykowanych obsłudze polsko-chińskich przedsięwzięć gospodarczych.  Pojawiła się w Polsce nawet chińska kancelaria. Spodziewamy się inwestycji, zostaliśmy właśnie strategicznym partnerem, zatem  prędzej czy później będzie będzie z tego jakaś praca dla prawników. Na pierwszy rzut oka brzmi to obiecująco, na drugi – nieco naiwnie: chińskie inwestycje w Polsce pewnie się pojawią – pytanie ile transakcji rocznie, o jakiej wartości i kto będzie potrafił je z rynku podnieść.

Przewidywany rozmiar chińskich inwestycji w Europie na lata 2010 – 2020 to 250 – 500 miliardów USD (raport Grupy RhodiumChina Invests in Europe“). Pytanie jaka część tego strumienia inwestycji przypadnie naszej części Europy? Z kim konkurujemy o kapitał? Jaki jest profil inwestora? I co z tego wynika dla prawników?

Dane z ostatnich 10 lat wskazują (zob. tabela poniżej), że znakomita większość chińskich inwestycji lokowana była w trzech, największych gospodarkach UE – Francji, UK i Niemczech (wartość i liczba transakcji). Co ciekawe dwa kolejne najbardziej atrakcyjne dla chińskich inwestorów kraje to Szwecja i Węgry (pod względem wartości transakcji, ale już nie ich liczby – co oznacza, że zdecydowały pojedyncze, duże inwestycje). Polska znajduje się na 12 miejscu z 16 transakcjami o łącznej wartości 190 mln USD (liczba transakcji porównywalna do węgierskich, ale wartość przeszło dziesięciokrotnie niższa). Oznacza to, że średnio w Polsce pojawia się jeden projekt z chińskim inwestorem, gdzie wartość inwestycji to dziesięć – kilkanaście milionów USD.

Na dotychczasową słabość polskiej oferty inwestycyjnej wskazuje dodatkowo tylko jedna transakcja M&A, gdzie pozostałe to projekty typu greenfield – co oznacza, że inwestorów przyciąga nie atrakcyjność polskich spółek, a bardziej zachęty inwestycyjne (pomoc publiczna) i wysiłki PAIIZ (choć greenfield to jest charakterystyczne dla chińskich inwestycji w całej CEE). Czy to wystarczy dla zbudowania rynku dla usług prawniczych, czas pokaże. 

Zaskakujący jest dla mnie dobry wynik Węgier, w kontekście wielkości rynku i ostrożności chińskich inwestorów w CEE. Miałem zawsze wrażenie, że  chińscy menedżerowie są niechętni naszemu regionowi z uwagi na barierę kulturową, która dla nich jest silniejsza w CEE niż w zachodniej Europie. Inwestowanie na małym rynku, z dystynktywnym reżimem regulacyjnym, językiem, kodem kulturowym, systemem lokalnych powiązań, może całkiem racjonalnie być mniej atrakcyjne niż zatrzymanie się na dużych rynkach w zachodniej Europie. Przykład Węgier przeczy tej intuicji.

NewImage

(źródło Raport Grupy Rhodium, str. 38)

 

Posted in any | Tagged , , | Comments Off on Chińskie inwestycje w Europie

Transakcja w Chinach, a gdzie arbitraż? Singapur v. Hong Kong

Chiński projekt, zamykamy negocjacje, do ustalenia został wybór sądu arbitrażowego. Żeby nie komplikować, dygresję o tym dlaczego polski przedsiębiorca marzy o polskim sądzie, a jego chiński partner forsuje wybór sądu w swoim rodzinnym miasteczku (w przysłowiowym zachodnim Syczuanie) – i dlaczego są to pomysły kłopotliwe i niemądre, zostawmy na inną okazję.

Dzisiaj odpowiedź na sakramentalne pytanie: “to jaki arbitraż wybieramy mecenasie?” Chciałoby się z wdziękiem odpowiedzieć – “bierzmy Nowy Tomyśl, albo Kraków prezesie” (odpowiednio – Sąd Arbitrażowy przy Nowotomyskiej Izbie Gospodarczej, Sąd Polubowny przy Izbie Przemysłowo-Handlowej w Krakowie). Tyle fantazja, bo przecież nie wypada żartować z klientów, a z ich partnerów biznesowych to już zupełnie nie wypada.

Jeszcze dziesięć lat temu chińscy menedżerowie zgadzali się dość łatwo na arbitraż w Europie – np. cieszący się dobrą reputacją, sprawny i przystępny (koszty) sąd arbitrażowy w Sztokholmie. Szczególnie jeśli prowadzili jakieś międzynarodowe interesy. Wcześniej (do połowy lat dziewięćdziesiątych) królował chiński CIETAC (China International and Economic Trade Arbitration Commission – funkcjonująca od 1956), który był w praktyce obowiązkowym forum dla większości sporów dotyczących zagranicznych inwestycji w Chinach.

W ostatnich latach (3 – 4) coraz trudniej przekonać chińskiego partnera do arbitrażu (bądź sądu) w Europie. Zostajemy w praktyce z wyborem między arbitrażem w Chinach (CIETAC/BAC), Hongkongu (HKIAC) i Singapurze (SIAC) – jako wypadkową miejsc, na które jest skłonny zgodzić się nasz chiński partner i reputacji sądów arbitrażowych, którym można powierzyć przyszłość swojej firmy (na którą spór w przypadku większej transakcji, może mieć istotny wpływ). Propozycją, która automatycznie padnie ze strony Chińczyków jest arbitraż przed China International and Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) albi Beijing Arbitration Commission (BAC). Oba sądy są coraz popularniejsze – jakość arbitrażu w Chinach znacząco się poprawia i chińskie przedsiębiorstwa coraz agresywniej negocjują klauzule rozstrzygania sporów, domagając się wyboru chińskiego sądu arbitrażowego.

Po wstępnej eliminacji (polski/chiński sąd – arbitraż w Nowym Tomyślu/arbitraż ad hoc w Panzhihua, KIG/CIETAC) zostajemy z krótką listą sądów arbitrażowych w Azji/”Greater China”: HKIAC (the Hong Kong International Arbitration Centre) i SIAC (the Singapore International Arbitration Centre). Który z nich wybrać – Singapur czy Hongkong? Podstawowe kryterium wyboru (“nie zgadzaj się na arbitraż w miejscu, do którego bałbyś się pojechać na wakacje“) nie jest szczególnie pomocne, bo oba miasta są całkiem OK. Singapur nieco droższy i brzydszy niż Hong Kong, przy tym senny jak na metropolię, do której aspiruje. Turystycznie pewnie Hong Kong jest ciekawszy, choć z Singapuru łatwiej się wydostać na weekend nad rajską plażą. Trzeba zatem przyjrzeć się bliżej obu instytucjom arbitrażowym.

SIAC ma procedurę przypominającą sądy arbitrażowe w zachodniej Europie (jak ICC, LCIA i SCC), podczas gdy procedura przed HKIAC jest oparta na zasadach UNCITRAL (bliskich arbitrażowi ad hoc, zatem można się spodziewać minimalnego zaangażowania administracyjnego). Regulamin SIAC wydaje się mieć korzenie w kontynentalnym systemie prawnym (co jest zaskakujące, bo Singaupur to jurysdykcja common law). W praktyce wspomniane różnice nie będą istotne, choć być może polski prawnik (z doświadczeniem w krajowej litygacji) będzie się czuł bardziej komfortowo przed SIAC (więcej reguł proceduralnych), a prawnik z doświadczeniem bardziej transakcyjnym – przez HKIAC. Każdy międzynarodowy arbitraż łączy cechy procedury typowej dla common law i tradycji kontynentalnej, ale znacznie większy wpływ na styl postępowania ma skład orzekający w konkretnej sprawie (czyli wykształcenie i doświadczenie arbitrów).

W przypadku gdy umowa o arbitraż (klauzula arbitrażowa w umowie) nie określa liczebności składu orzekającego, zgodnie z regulaminem HKIAC domyślny jest skład trzyosobowy, a w SIAC – jednoosobowy, chyba że sekretarz SIAC wyznaczy trzyosobowy skład z uwagi na zawiłość sprawy, jej wartość lub inne szczególne względy. Wyznaczenie arbitrów przez sąd ma miejsce w obu instytucjach, gdy skład orzekający jest jednoosobowy, chyba że strony przewidziały w umowie inny sposób i faktycznie wyznaczyły arbitra samodzielnie, a także w przypadku trzyosobowego składu – gdy w określonym terminie strony nie wyznaczyły swoich arbitrów.

Jeśli chodzi o różnice w wyznaczaniu arbitrów, to w SIAC przewodniczącego składu arbitrów wyznacza sekretarz SIAC (w każdym przypadku), a w HKIAC wyznaczają go wspólnie dwaj arbitrzy nominowani przez strony, a jeśli nie są w stanie tego zrobić (porozumieć się co do osoby trzeciego arbitra) w ciągy 30 dni – wyznacza go sekretarz sądu. W regulaminie SIAC nie ma żadnej sformalizowanej procedury ograniczającej swobodne uznanie sądu, co do wyznaczenia arbitra/arbitrów (gdy strony nie porozumiały się w tej sprawie), podczas gdy w HKIAC sąd zobowiązany jest zaproponować stronom co najmniej trzech kandydatów, spośród których każda ze stron może wykluczyć jednego kandydata oraz wskazać preferowanego kandydata (kandydatów). Dopiero jeśli w ramach takiej procedury nie uda się wyznaczyć arbitra (arbitrów) HKIAC może wyznaczyć ich według swojego uznania.

Prawo weta – zgodnie z regulaminem SIAC, w przypadku gdy strony wyznaczyły arbitra (arbitrów), zgodnie z zasadami, które same wprowadziły w umowie o arbitraż (modyfikując tym samym regulamin SIAC) – wybór taki będzie skuteczny dopiero z chwilą zatwierdzenia przez SIAC. Regulamin HKIAC nie przewiduje takiej kompetencji sądu arbitrażowego. Oczywiście w obu przypadkach strony mogą kwestionować wyznaczenie arbitra, gdy pojawiają się wątpliwości co do bezstronności i niezależności.

Regulaminy obu sądów pozostawiają arbitrom znaczący margines swobody co do przebiegu pisemnego etapu postępowania, można jednak wskazać pewne różnice między nimi.  Regulamin SIAC wymaga aby pozwany złożył odpowiedź na pozew zawierającą m.in. uznanie albo odmowę uznania żądań strony powodowej oraz wskazanie żądań wzajemnych (wraz z krótkim uzasadnieniem tych ostatnich) w ciagu 14 dni od otrzymania noty o wszczęciu postępowania arbitrażowego (notice of arbitration); stanowi to wyraźne odzwierciedlenie kontynantalnej procedury cywilnej (identycznie jak w regulaminach ICC, LCIA oraz SCC). Ponadto, zgodnie z regulaminem SIAC powód zobowiązany jest doręczyć tzw. statement of case (popularniejszą nazwą jest statement of claim), czyli obszerne uzasadnienie roszczenia w ciągu 30 dni od ukonstyuowania się składu orzekającego (jakkolwiek powód może także dołączyć statement of case do zawiadomienia o wszczęciu arbitrażu / notice of arbitration).  Pozwany zobowiązany jest doręczyć odpowiedź na uzasadnienie roszczenia (statement of defence) w ciągu 30 dni od późniejszego z terminów – ukonstytuowania się składu orzekającego lub doręczenia przez powoda uzasadnienia roszczenia.  W HKIAC nie ma wymogu złożenia odpowiedzi (Response) na zawiadomienie o arbitrażu (Notice of Arbitration), a terminy na złożenie uzasadnienia roszczenia i odpowiedzi na nie są każdorazowo określane przez arbitrów (przy uwzględnieniu charakteru i zawiłości sprawy). Ponadto regulamin SIAC wymaga aby arbitrzy przygotowali z pomocą stron w ciągu 45 dni od złożenia przez strony pism (w praktyce ostatniego z pism, czyli odpowiedzi na uzasadnienie roszczenia) pisemne memorandum, które określa istotne dla sporu kwestie, które trybunał będzie musiał rozstrzygnąć. Memorandum takie podlega następnie zatwierdzeniu przez sekretarza SIAC. Wspomniany mechanizm ma za zadanie porządkować postępowanie i skracać jego czas. Regulamin HKIAC nie przewiduje analogicznej instytucji.

Regulamin SIAC wprowadza zobowiązanie do zachowania poufności o szerokim zakresie (w tym co do istnienia i treści wyroku), z wyjątkiem sytuacji w których ujawnienie informacji jest niezbędne do wykonania wyroku. Regulamin HKIAC wskazuje, że ujawnienie wyroku wymaga zgody obu stron, a domniemanie poufności co do przebiegu postępowania wynika z prawa obowiązującego w Hong Kongu (a zatem ma zastosowanie tylko w przypadku gdy miejscem arbitrażu jest Hong Kong). Potencjalnie może to prowadzić do zróżnicowania w zakresie ochrony poufności.

Regulamin SIAC wymaga aby skład orzekający przedstawił projekt wyroku arbitrażowego sekretarzowi SIAC do zatwierdzenia, w ciągu 45 dni od zamknięcia postępowania. Sekretarz może sugerować zmiany co do formy wyroku i jego uzasadnienia, jednak bez wpływania na treść rozstrzygnięcia. Regulamin HKIAC pozostawia wszelkie kwestie związane z wydaniem wroku w rękach arbitrów.

Koszty administaracyjne w obu instytucjach określane są na podstawie wartości przedmiotu sporu. Nieco wyższe są one w przypadku SIAC, co usprawiedliwia większe zaangażowanie instytucjonalne w postępowanie arbitrażowe, przy czym oba sądy są jednymi z tańszych w Azji. Dla porównania – w przypadku przedmiotu sporu o wartości 1 mln USD opłata administracyjna w HKIAC wyniesie 6.400 USD, w SIAC 9.900 USD (a w przypadku CIETAC aż 24.200 USD); różniaca jest jeszcze większa w przypadku, gdy wartość sporu jest wyższa – np. dla 10 mln USD będzie to odpowiednio 12.800 USD (HKIAC), 23.000 (SIAC) i 98.400 (CIETAC).

Wynagrodzenie arbitrów jest traktowane zupełnie różnie w obu sądach. HKIAC nie określa wynagrodzenia arbitrów, pozostawiając ich określenie arbitrom (zwykle przyjmowana jest stawka godzinowa). Regulamin SIAC przewiduje wynagrodzenie arbitrów jako ryczałt, określony z góry, stosownie do wartości przedmiotu sporu.

Posted in any | Tagged , , , | 1 Comment

Kultura negocjacji – cz. II

Chińczycy mają na Zachodzie, w tym w Polsce, opinię trudnych, upartych i męczących negocjatorów. Różnice, które zauważamy od razu, to wolny rytm i ceremonialne podejście do rozmów biznesowych. Wszystko trwa dwa razy dłużej niż powinno. Zamiast negocjowania warunków transakcji zostajemy wciągnięci w niekończące się narady o dobrej woli i chęci współpracy.

Frustrujące dla nieprzyzwyczajonego cudzoziemca jest niemal wszystko – sztywna atmosfera i tytułomania (galicyjska niemal, czcigodni prezesi, drodzy przyjaciele, szanowni koledzy), ciągnące się godzinami spotkania bez planu, bez rytmu i bez praktycznych konkluzji, decyzje odkładanie na później, prosta odpowiedź na propozycję staje się ważką decyzją wymagającą rozważenia i wielogodzinnej kolacji, wymijające odpowiedzi. Jednocześnie, jak na ironię, co chwilę słyszymy zapewnienia, że projekt jest priorytetowy, by nie powiedzieć fast track. Próba przejęcia kontroli nad procesem, proste nadanie mu planu i wymiaru w czasie, kwitowane jest zawoalowanym pouczeniem o różnicach kulturowych („tak nie prowadzi się interesów w Chinach”) – tysiące lat cywilizacji zobowiązują (przyjezdnych rzecz jasna), n’est ce pas? Dla mnie to jak wielopiętrowa podróż w czasie – jakbym znalazł się z powrotem w szkolnych czasach, czytał Clavella i wyobrażał sobie spotkania chińskich i radzieckich towarzyszy rozmawiających o pokoju na świecie AD 1959.

Negocjowanie z Chińczykami często jest wyzwaniem, a łatwo staje się udręką. Najgorsza bywa świadomość, że cokolwiek zrobimy będzie źle. Poddamy się tamtejszym obyczajom – boleć będzie poczucie straty czasu (tyle pożytecznych rzeczy można było zrobić w tydzień). Powiemy, że mamy na wynegocjowanie i podpisanie umowy trzy dni i od razu przechodzimy do rzeczy – będzie jeszcze gorzej, bo nam się wydaje, że wszystko na dobrej drodze, a Chińczycy z grzeczności potakują, wiedząc, że na podpisanie umowy jest za mało czasu, więc najlepsza strategia to robić dobre wrażenie i umówić się na kolejne spotkanie. Presja czasu zadziała przeciwko nam. Szybkie negocjacje mają szanse jeśli dobrze znamy partnera, albo zawieramy jednorazową transakcję. Przy poważniejszych przedsięwzięciach, szczególnie z mało znanym partnerem, będziemy potrzebowali minimum dwóch – trzech sesji trwających po kilka dni. Jeśli z kolei mamy wrażenie, że to chińskiej stronie się spieszy, negocjatorzy nie przywiązują wagi do celebrowania spotkań i nie przeciągają procesu negocjacyjnego – to w zasadzie najgorszy możliwy sygnał. Nie traktują nas poważnie – albo służymy jako plan B dla potrzeb „lewarowania” w negocjacjach z innym partnerem, albo, mówiąc oględnie, chiński partner z góry wie, że nie dotrzyma ustaleń negocjowanych z nami.

Człowiek Zachodu” skupia się na podpisaniu umowy (bo na czym by innym?), jako celu prowadzonych negocjacji. Dla chińskiego negocjatora celem jest raczej zbudowanie relacji z partnerem biznesowym, których rolą jest procentowanie w przyszłości. Cudzoziemcom trudno jest zrozumieć i docenić ten fenomen chińskiej kultury biznesowej. Chiński partner musi być przekonany, że możliwe jest nawiązanie z nami długotrwałej dobrej relacji biznesowej. Biorą pod uwagę następujące kryteria: osoby reprezentujące firmę, sposób, w jaki prowadzimy interesy, czy dotrzymujemy słowa, czy odnieśliśmy sukces na własnym (lokalnym) i na międzynarodowym rynku, jaką reputacją się cieszymy. Będą sobie zadawać pytania: „Czy to dobry partner?” i „Czy możliwe jest zbudowanie z nim relacji?” Łatwo odnieść wrażenie nieufności i rezerwy ze strony Chińczyków, przy jednoczesnym okazywaniu przez nich serdeczności/życzliwości. Nie wdając się w rozważania nad uwarunkowaniami tego zjawiska, można przyjąć, że Chińczycy wymagają więcej czasu niż ludzie Zachodu na oswojenie się z partnerem, zanim przejdą do negocjowania kwestii biznesowych. Umowa nie ma, znanego w świecie zachodnim, atrybutu instrumentu definiującego relację między partnerami biznesowymi. Stanowi raczej streszczenie ustaleń, które zapadły w trakcie rozmów, niż literalny i obowiązujący katalog praw i obowiązków stron. Jak łatwo zgadnąć gdy „streszczenie” okazuje się korzystne dla chińskiego partnera, będzie się skłonny na nie powoływać i wymagać ścisłego przestrzegania; w innym przypadku – mamy otwarte dzrzwi do jej “renegocjowania”.

Do typowych chińskich taktyk negocjacyjnych należą:

Pułapka wytycznych
Chińscy negocjatorzy bardzo często otwierają negocjacje, wyjaśniając zasady i wytyczne, jakimi należy się kierować. Jedną z takich podstawowych zasad, które będą omawiać, jest działanie stron w dobrej wierze w celu osiągnięcia „obustronnych korzyści”. Spodziewają się, że partner w negocjacjach będzie dbał o ich interes (bo do tego sprowadza się koncepcja obustronnych korzyści). Mimo że otwierające negocjacje deklaracje dobrej woli brzmią jak zupełnie pozbawione treści ceremonialne zabiegi, należy zwracać pilną uwagę na to, co mówi nasz chiński partner. Chińczycy wyjaśniają po prostu, jakie są ich oczekiwania, celowo używając ogólnikowych sformułowań, które można interpretować w dowolny sposób. Później będą wracać do tych sformułowań i próbować wykorzystać je na swoją korzyść – dlatego nie należy ich ignorować. Po wyznaczeniu zasad negocjacji (przy naszej bierności i skrytym ziewaniu) Chińczycy przechodzą do szczegółów. W pewnym momencie, gdy nie spodoba im się coś, co mówimy, zarzucą nam naruszenie zasad negocjacji i działanie w złej wierze, odnosząc się do zasad, które tak dokładnie strony uzgodniły na początku całego procesu. Zagraniczny partner nie dotrzymuje danego słowa – jak można mu zatem zaufać? Wstyd. Skoro okazaliśmy się nieetycznymi negocjatorami, musimy naprawić wyrządzone szkody i zgodzić się na obiektywną propozycję chińskiej strony. To klasyczna taktyka: starają się wywołać poczucie winy u przeciwnika, aby ten zareagował zgodnie z ich oczekiwaniami – jakimś ustępstwem. Trzeba im przypomnieć, że działanie z myślą o „obustronnej korzyści” ma dwie strony. Skoro Chińczycy mogą jednostronnie ustalać zasady, według których będą przebiegały negocjacje, wyznaczać wartości i je interpretować, w wiążący dla drugiej strony sposób, to druga strona może robić to samo. Po chińskim wstępie dotyczącym zasad prowadzenia negocjacji – występujemy z własnym. Jeśli zarzucą nam postępowanie niezgodne z zasadami, zróbmy za chwilę to samo.
Nierealistyczne oczekiwania
Inną często spotykaną (by nie powiedzieć, że ulubioną) taktyką Chińczyków jest stawianie niemożliwych do spełnienia żądań. Potrafią wokół zupełnie absurdalnego żądania urządzić całe przedstawienie – z kamiennymi twarzami zażądają dodatkowej pozycji w budżecie, bo ich zdaniem konieczne jest opłacenie kosztów ubezpieczenia ich zakładu, w którym będzie się odbywała zlecona produkcja. Zażądają wieloletniej wyłączności przy pierwszym, niewielkim zamówieniu albo poniesienia przez partnera wszystkich kosztów transakcji, łącznie z zarejestrowaniem ich znaku towarowego w Polsce. Sprawiają wrażenie, jakby kierowali się w biznesie zasadą: „Co szkodzi zapytać, może się uda”. Gdy przedstawiają te swoje nierealistyczne żądania, co do zasady wiedzą, że szansa na ich spełnienie jest bardzo nikła. Zatem po co to robią? Stawiając wysoko poprzeczkę, przesuwają granice, w ramach których toczą się negocjacje. Starają się w ten sposób wymóc na partnerze, aby odmawiając im czegoś absurdalnego, sam zaproponował jakąś „nagrodę pocieszenia”. Spróbujmy pozostawić sobie pole manewru, ale jeśli nie jesteśmy w stanie nic im zaproponować – po prostu trzeba powiedzieć „nie” (oczywiście w chiński, zawoalowany sposób). Będzie to trzeba kilka razy powtórzyć – i nie wolno dać sobie wmówić, że się na coś już zgodziliśmy, albo że nie zgadzając się, musimy się zrewanżować ustępstwem w innej kwestii.
Konkurencja ma lepszą ofertę
Kolejną typową taktyką chińskich negocjatorów jest prowadzenie negocjacji z kilkoma potencjalnymi partnerami jednocześnie, co tworzy wrażenie konkurencji po stronie partnera w negocjacjach i sugeruje, że sami posiadają wiele opcji. Jeśli nie dogadają się z nami, mają innego upatrzonego partnera. Róbmy to samo – starajmy się rozmawiać z kilkoma potencjalnymi partnerami w Chinach o możliwej współpracy, tak żeby firma, na której najbardziej nam zależy, była poddana presji konkurencyjnej. Takie podejście pozwala również ograniczyć ryzyko, że wyjedziemy z Chin z niczym; lepszy jest dobry kontrakt z naszą „drugą opcją” niż niekorzystny kontrakt z naszym „pierwszym wyborem”.
Dziel i rządź
Jedną z popularnych taktyk negocjacyjnych jest próba skłócenia zespołu negocjacyjnego drugiej strony. Chińczycy starają się wyłowić oznaki niekonsekwencji w naszym zachowaniu – jeśli wysyłamy mieszane sygnały, co do stanowiska zespołu, będą się starali to wykorzystać. Dlatego tak ważne jest staranne planowanie i precyzyjne uzgadnianie stanowisk i zachowań podczas negocjacji. Jeśli członek zespołu negocjacyjnego popełnił błąd, można się z niego łatwo wycofać, wskazując na błąd osoby o stosunkowo niskiej pozycji w zespole. Ryzyko, z którym należy się jednak liczyć, to utrata reputacji („twarzy”) przez taką osobę. Staraj się wykorzystywać niekonsekwencje w stanowisku chińskich negocjatorów w taki sam sposób na swoją korzyść.
Gra czasem
Już w chwili gdy Chińczycy niespiesznie objaśniają zasady prowadzenia negocjacji w dobrej wierze, dla „obustronnych korzyści”, większość zachodnich negocjatorów odczuwa niepokój. Spoglądają na zegarki: samolot do domu odlatuje za dwa dni, a dyskusja, którą trzeba niedługo konkludować, jeszcze się wcale nie zaczęła. Za każdym razem gdy staramy się nadać dyskusji konkretny kierunek i strukturę, chińscy partnerzy zaczynają krążyć i powracać do tematu swoich oczekiwań co do sposobu negocjowania. Korzystanie z czasu jako narzędzia negocjacji jest dla nich typowe. W ich odczuciu większość cudzoziemców działa w pośpiechu, nastawia się na szybkie podpisanie umowy i zamknięcie transakcji, zatem Chińczycy starają się przejąć kontrolę nad czasem i celowo opóźniać postęp w negocjacjach. Taka gra na czas zwykle męczy i wytrąca z równowagi zachodnich negocjatorów, o czym Chińczycy doskonale wiedzą. Negocjowanie skomplikowanej transakcji w Chinach może potrwać nawet kilka miesięcy.

Innym razem chińscy negocjatorzy starają się wywierać nacisk i wymuszać ustępstwa przez przyspieszanie negocjacji. Informują o terminie, w którym transakcja musi zostać zamknięta z jakiegoś istotnego powodu – zwykle krótkim, np. tygodniowym. Nalegają na podpisanie umowy w tym arbitralnie wyznaczonym, krótkim terminie. Pretekstem jest zwykle dostępność urzędników, którzy zatwierdzą warunki transakcji albo udzielą zgody na zarejestrowanie przedsiębiorstwa, a mogą to zrobić tylko określonego dnia. Dla przyjezdnych negocjatorów sprawdzenie, czy termin wynika z rzeczywistych okoliczności, czy też jest fikcyjny, będzie bardzo trudne, jeśli w ogóle możliwe.

Oto kilka wskazówek, jak radzić sobie z chińską grą czasem:
– Planujemy negocjacje z dużą rezerwą, jeśli chodzi o czas, nie ujawniamy żadnych swoich wewnętrznych terminów, które przyjęliśmy w związku z chińskim projektem. 
– Ustalamy harmonogram z chińską stroną i stanowczo nalegamy o jego przestrzeganie; informujemy, że nasza firma ma ograniczony czas, w którym może prowadzić negocjacje i przez który będzie zainteresowana zawarciem transakcji. 
– Ustalamy harmonogram w taki sposób, aby najważniejsze kwestie były dyskutowane możliwie wcześnie. 
– Próbujemy prowadzić negocjacje, a przynajmniej ich część, w Polsce – w swojej siedzibie. 
– Partner, który nie dotrzymuje terminów w rozmowach i gra na zwłokę może okazać się bardzo trudny we współpracy w przyszłości; dlatego trzeba wziąć pod uwagę wycofanie się z rozmów i podjęcie negocjacji z innym potencjalnym partnerem.
Posted in any | Tagged , | 3 Comments

Inwestowanie w Chinach: tematy na konferencję?

Kilka tygodni temu miałem okazję rzucić okiem na program dużej konferencji o prawnym otoczeniu zagranicznych inwestycji w Chinach. Sam projekt, który dostałem do skonsultowania nie był interesujący, ale skłonił mnie do zastanowienia nad poprawną strukturą takiej konferencji. W tym sensie kiepski projekt okazał się inspirujący 😉

Struktura konferencji zależy oczywiście od grupy docelowej. Zakładając, że przygotowujemy ją z myślą o słuchaczach, trzeba przestrzegać prostej reguły – nie nudzić, bo zjedzą lunch i wyjdą. Stanowcze “nie” dla pomysłu “politycy, politolodzy i emerytowani dyplomaci dzielą się swoimi przemyśleniami po przeczytaniu książki Kissingera” (bądźmy szczerzy zresztą – po przeczytaniu spolszczonej recenzji tejże książki) oraz “ekonomista-celebryta opowie o kryzysie i wykupie lewarowanym gospodarki światowej przez Chiny“. Szkoda czasu. Jeśli taki komponent jest konieczny (np. wypada dać się wypowiedzieć sponsorom, czy promotorowi bratanicy) – to chociaż nie przed lunchem (patrz wyżej). Do kategorii “nuda” zaliczam prezentacje i dyskusje na wszelkie przypadkowe tematy, z których nie wynika dla słuchaczy praktyczna konkluzja, rzecz jasna nawet jeśli prelegenci nudni nie są.

Wiadomo czego unikać. O czym zatem mówić?

O sytuacjach, w których istotna część słuchaczy zmierzy się z chińskim otoczeniem regulacyjnym bizesu (mniej więcej – chińskim prawem) i otoczeniem kulturowym tegoż. Z mojego doświadczenia (ograniczonego, ale z dostępnych mi najbardziej reprezentatywnego) wynika, że każdy inwestor w Chinach prędzej czy później ma do czynienia z następującymi poniższymi zagadnieniami. Dobrze jeśli ma to miejsce na etapie planowania inwestycji i negocjowania jej warunków, a nie przy okazji sporu.

  • Jak działają wehikuły inwestycyjne: kontrola operacyjna nad spółką, wyjście z inwestycji (wszelkie korporacyjne kwestie typu SHA, Texas shoot-out na gruncie chińskiego prawa spółek i cywilnego).
  • Chińskie prawo zobowiązań (umowy, wybór prawa obcego, prawo zobowiązań w Hong Kongu).
  • Ochrona technologii (tajemnica przedsiębiorstwa, umowy produkcyjne, dystrybucyjne, non-compete, non-circumvention).
  • Dostęp do rynku – bariery i zachęty dla inwestowania w poszczególnych branżach (przymusowe JV z chińskimi partnerami).
  • Spory – o sądownictwie nie da się wiele powiedzieć (cytując Peerenbooma – “Rule of law requires a judiciary that is independent, competent, and enjoys sufficient powers to resolve disputes fairly and impartially. China’s judiciary falls short on each of these three dimensions“), więc coś dobrego lepiej powiedzieć o arbitrażu w Chinach i w Azji.
  • Przedsiębiorców interesują zwykle kwestie typowo branżowe (klasycznym pytaniem seminaryjno-konferencyjnym jest “a jakie jest cło eksportowe na ferromagnetyki”), dla których nie sposób znaleźć wspólny mianownik (uwaga – nie zanudzać większości).
  • Prawo antymonopolowe – bardzo ważne dla dużych międzynarodowych firm, dla polskich inwestorów, z uwagi na skalę ich działania (kartele) lub inwestycji (kontrola przejęć) – nie ma znaczenia.
  • Zagadnienia na styku porządków prawnych UE i Chin – przede wszystkim ochrona wspólnego rynku (cła antydumpingowe).

***

Jeśli pominąłem jakiś “uniwersalny” problem, z którym mają/mieli do czynienia Czytelnicy – to zapraszam do komentowania. Listę będę uzupełniał.

***

No i pominąłem – zob. komentarz Moniki Prusinowskiej (z Pekinu): prawo rzeczowe/nieruchomości i kwestia due diligence chińskiego przedsiębiorstwa (zaczynając od tego, czy w ogóle istnieje i czy jest właściwie reprezentowane (to od razu polecam lekturę – oldie but goodie – artykuły Donalda Clarke’a pod wiele mówiącym tytułem “How do we Know When an Enterprise Exists? Unanswerable Questions and Legal Polycentricity in China“).

Posted in any | Tagged | 2 Comments